صفحه محصول - تحقیق مسئولیت کیفری پزشک در قانون مجازات اسلامی جدید

تحقیق مسئولیت کیفری پزشک در قانون مجازات اسلامی جدید (docx) 180 صفحه

دسته بندی : تحقیق

نوع فایل : Word (.docx) ( قابل ویرایش و آماده پرینت )

تعداد صفحات: 180 صفحه

قسمتی از متن Word (.docx) :

دانشگاه آزاد اسلامی واحد علوم و تحقیقات گیلان گروه حقوق جزا پایان نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشدM.A عنوان: استادراهنما: دکترسید کرم عبادی جوکندان استاد مشاور: دکتر محمد رضا داداشی نیاکی نگارش: محسن باقری وناشی بسم الله الرحمن الرحیم تقدیم به : مقدسترین واژه ها در لغت دلم پدر ، مهربانی مشفق ، بردبار و حامی مادر مهربانم که زندگیم را مدیون مهر و عطوفت آن می دانم . سپاسگزاری: سپاس وستایش خداوندی را سزاست که کسرت هستی را بر اندام موزون آفرینش بپوشانید و تجلیات قدرت لایتزالی در مظاهر و آثار طبیعت نمایان گردانید . بارالها ! من با یاد تو ، به تو تقرب می جویم و تو را به پیشتگاه تو شفیع می آورم و از تو خواستارم ، به کرمت مرا به خودت نزدیک گردانی و یاد خود را به من الهام کنی و بر من رحمت آوری و به آنچه بهره و نصیب من ساخته ای ، خوشنودم قرار دهی و در همه حال به فروتنیم وا داری. از جناب دکتر سید کرم عبادی جوکندان ( استاد راهنما ) و همچنین دکتر محمدرضا نیاکی ( استاد مشاور) که قبول زحمت کردند و راهنمایی این پروژه تحقیقاتی را بر عهده گرفتند و با صبوری تمام به سوالات پاسخ دادند و همیشه از ریزترین تا کلی ترین مسائل علمی و اداری پیگیر بودن کمال تشکر و قدر دانی لازم را دارم. در پایان از استاد عالی مقام جناب آقای دکتر گلباغی که داوری این پژوهش را بر عهده دارند صمیمانه تشکر می کنم. فهرست مطالب عنوان صفحه چكيده:1 مقدمه:2 فصل اول: كليات تحقيق 1-1- بيان مسأله5 1-2- اهداف و ضرورت تحقيق6 1-3- سؤالات تحقيق6 1-4- فرضيات تحقيق6 1-5-پیشینه تحقیق..................................................................................................................................7 1-6- روش تحقيق7 فصل دوم: تعريف اصطلاحات و مباحث عام 2-1- مفهوم مسئوليت9 2-1-1- انواع مسئوليت9 2-1-1-1- مسئوليت اخلاقي و مسئوليت قانوني9 2-1-1-2- مسئوليت قراردادي و مسئوليت خارج از قرارداد10 2-1-1-3- مسئوليت كيفري و مسئوليت مدني11 2-2- سابقه تاريخي مسئولیت کیفری پزشک در ايران13 2-2-1- ايران باستان13 2-2-2- از پيدايش اسلام تا دوران مشروطيت15 2-2-3- ايران معاصر17 2-2-3-1- از انقلاب مشروطيت تا پيروزي انقلاب اسلامي17 2-2-3-2- از پيروزي انقلاب اسلامي تا زمان حاضر18 فصل سوم: مبانی فقهی مسئولیت پزشکان 3-1- حالات و فروض مسئولیت پزشکان...............................................................................................21 3-1-1- عقدی یا قهری بودن مسئولیت پزشکان......................................................................................21 3-1-1-1- تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشکان.........................................................21 3-1-2- نوع عقد میان طبیب، بیمارستان و بیمار.......................................................................................23 3-2- مسئولیت پزشک مباشر....................................................................................................................24 3-2-1-طبیب جاهل به طبابت..................................................................................................................25 3-2-2- طبیب حاذق به طبابت................................................................................................................27 3-2-2-1- طبیب حاذق مقصر.................................................................................................................27 3-2-2-1-1-اثبات ضمان طبیب مقصر با استفاده از ادله ضمان اجیر......................................................27 3-2-2-1-2-تمسک به قواعد کلی ضمان...............................................................................................29 3-2-2-1-2-1-اتلاف.............................................................................................................................29 3-2-2-1-2-2-لاضرر............................................................................................................................32 3-2-2-1-3-تمسک به قواعد باب دیات................................................................................................32 3-2-2-1-3-1-آسیب بدنی طبیب حاذق مقصر از روی حق یا ناحق....................................................33 3-2-2-1-3-2-آسیب بدنی طبیب داخل در کدام یک از اقسام جنایت است........................................33 3-2-2-1-3-3-روایت فاصله.................................................................................................................35 3-2-2-1-3-3-1-حدیث اول روایت سکونی.......................................................................................35 3-2-2-1-3-3-2-حدیث دوم...............................................................................................................36 3-2-2-2-طبیب حاذق غیر مقصر ( خطاکار).........................................................................................36 3-2-2-2-1-راه اول : تمسک به قواعد باب اجاره.................................................................................36 3-2-2-2-2-راه دوم : تنسک به قواعد کلی ضمان ...............................................................................41 3-2-2-2-3-راه سوم : تمسک به قواعد عام باب دیات.........................................................................44 3-2-2-2-4-راه چهارم : تمسک به روایت فاصله..................................................................................46 3-2-2-2-طبیب حاذق غیر مقصر (خطاکار)...........................................................................................46 3-2-3-موانع موجود بر ضمان طبیب حاذق.........................................................................................48 3-2-3-1-مانع اول: اجازة شرعي، قانوني............................................................................................48 3-2-3-2- مانع دوم: قاعدة احسان......................................................................................................49 3-2-3-3-مانع سوم: اذن بيمار.............................................................................................................51 3-2-3-4- مانع چهارم: ضرورت اجتماعي..........................................................................................53 3-2-4-ابراء به عنوان مسقط ضمان......................................................................................................53 3-2-4-1- ابراء مريض «اسقاط ما لم يجب» ......................................................................................53 3-3- ضمان طبیب غيرمباشر.................................................................................................................56 فصل چهارم: مسئولیت کیفری پزشکان در حقوق جزایی ایران 4-1- اركان مسئوليت پزشک در اعمال پزشكي…..….....…………………………………………………61 4-1-1- فعل مجرمانه يا خطاي پزشكي………......………..……………………………………………..61 4-1-1-1- بي احتياطي62……....…………………………..……………………………………………..62 4-1-1-2- بي مبالاتي…..…......…..………………………..……………………………………………..63 4-1-1-3- عدم مهارت…..……......……………………..………………………………………………..66 4-1-1-4- عدم رعايت نظامات دولتي………….......……..……………………………………………..67 4-1-2- نتيجه مجرمانه………......………………………………………………………………………….69 4-1-3- رابطه سببيّت….…....…………………………………………………………………………….. 70 4-2- سقط جنين………......………….…………………………..………………………………………..76 4-2-1- انواع سقط جنين………......….…………………………………………………………………..77 4-2-1-1- سقط جنين جنايي……….....………..………………………………………………………..77 4-2-1-2- سقط جنين طبي ………...……………………..……………………………………………..77 4-2-1-3- سقط جنين خود به خودي يا مرضي………....……………………………………………..80 4-2-1-4- سقط جنين ضربه اي………….....…………….……………………………………………..80 4-2-2- اركان تشكيل دهنده سقط جنين عمدي …………....………..………………………………..80 4-2-2-1- ركن قانوني….……..………….....…………….……………………………………………..81 4-2-2-2- ركن مادي......................................................................................................................82 4-2-2-3- ركن معنوي....................................................................................................................84 4-2-3- مجازات سقط جنين عمدي................................................................................................84 4-2-3-1- مجازات سقط جنين عمدي از ناحيه افراد عادي...........................................................84 4-2-3-2- مجازات سقط جنين عمدي از ناحيه شاغلين امور پزشكي............................................85 4-3- افشاء اسرار بيماران87 4-3-1- ركن قانوني87 4-3-2- ركن مادي90 4-3-2-1- شخصيت مرتكب90 4-3-2-2- وجود سر يا راز90 4-3-2-3- افشاء نمودن سر90 4-3-3- ركن معنوي91 4-3-4- مجازات افشاء اسرار91 4-4- صدور گواهي نامه خلاف واقع92 4-4-1- عنصر قانوني92 4-4-2- ركن مادي93 4-4-2-1- شخصيت مرتكب93 4-4-2-2- خلاف واقع بودن گواهي صادره94 4-4-3- ركن معنوي95 4-4-4- مجازات صدور گواهي نامه خلاف واقع95 4-5- دخالت غيرمجاز در امور پزشكي96 4-5-1- ركن قانوني96 4-5-2- ركن مادي97 4-5-2-1- شخصيت مرتكب98 4-5-2-2- فعل مرتكب99 4-5-2-3- ركن معنوي100 4-5-2-4- مجازات دخالت غيرمجاز در امور پزشكي100 4-6- اغفال بيماران101 4-6-1- ركن قانوني101 4-6-2- ركن مادي102 4-6-2-1- شخصيت مرتكب102 4-6-2-2- فعل مرتكب102 4-6-3- ركن معنوي103 4-6-4- مجازات اغفال بيماران103 4-7- خودداري از كمك به مصدومين104 4-7-1- ركن قانوني104 4-7-2- ركن مادي105 4-7-2-1- قرار داشتن اشخاص در معرض خطر جاني106 4-7-2-2- استمداد مصدوم و يا وجود ضرورت كمك107 4-7-2-3- عدم توجه به خطر نسبت به كمك كننده و ديگران107 4-7-3- ركن معنوي108 4-7-4- مجازات خودداري از كمك به مصدومين108 4-8- نقد و بررسی مواد قانونی109 4-8-1- تحليل مواد 319، 320 و 321 قانون مجازات اسلامي 1375..............................................110 4-8-2- نقد قانون مجازات اسلامي 1375......................................................................................111 4-8-3- مبناي تقصير در قانون جديد مجازات اسلامي...................................................................113 4-8-4-شرط برائت از ضمان..........................................................................................................114 4-8-4-1- مفهوم و مستند قانوني شرط..........................................................................................114 4-8-4-2- اخذ برائت از ضمان و تقصير پزشك............................................................................116 فصل پنجم: نتيجه گيري نتيجه گيري:119 پیشنهادات..........................................................................................................................................120 منابع و مآخذ:121 چكيده: پزشکی حرفه پرخطری است که با جان آدمیان در ارتباط است و حفظ حیات انسانها نیز مهمترین غرض و غایت دانش پزشکی می باشد.نظام های حقوقی،مسئولیت پزشک را در ابعاد مختلف بررسی کرده اند و به راههایی رفته اند؛ برخی آن را از بعد قراردادی بررسی کرده و برخی دیگر مسئولیت پزشک را قهری و تعهد پزشک به درمان را ناشی از حکم قانون و اخلاق می دانند. با این همه باید دید که در حقوق اسلامی،مسئولیت پزشک از کدام بعد قابل دسترسی است. آیا مسئولیت پزشک قراردادی است یا اینکه پزشک به حکم شرع موظف است بیمار را درمان کند و چنانچه در اثر درمان،خسارتی به بار آید به حکم شرع باید آن را جبران سازد و آیا فقها به طرح و ارائه این گونه مباحث پرداخته اند یا می توان چنین مباحثی را با دیدگاه های آنان منطبق ساخت. بررسی مسئولیت پزشک در نظام حقوق اسلام پیشینه چندانی ندارد و فقط می توان با استفاده از آراء پراکنده فقها در میان کتب فقهی چون دیات و قصاص و...احکامی را بدست آورد. این آراء خود به چند دسته و برداشت تقسیم شده و مبنای مسئولیت پزشک را مشخص می سازند. گروهی کثیر که به ضمان پزشک به طور مطلق قائلند و گروهی دیگر با تمسک به دسته ای از ادله مانند قاعده احسان و برائت پزشک را فاقد مسئولیت فرض می نمایند و گروهی دیگر که قائل به تفصیل میان قصور و غیر آن شده اند. قانون مجازات اسلامی 1392 با تصحیح برخی از مواد قانون مجازات 1375 نظر تعدیل شده ای را ارائه کرده است. این تحقیق ضمن بررسی اقوال فقها مواد قانون مجازات اسلامی و دیگر قوانین مانندقانون آیین دادرسی کیفری و قانون انتظامی پزشکان را مورد شرح و بررسی قرار داده است. واژگان كليدي: عمل پزشکان،حقوق کیفری،قانون مجازات اسلامی،نظرات فقهی مقدمه: پزشک در برابر بیمار تعهدات مختلفی دارد که برخی از آنها صرفا جنبه اخلاقی دارند(آیین نامه انتظامی) و برخی دیگر که اساسی ترین تعهد پزشک در برابر بیمار است؛ درمان و معالجه اوست. این تعهد پزشک دو جنبه دارد و در نتیجه مسئولیت پزشک از دو جنبه قابل بررسی است: 1- از یک سو پزشک متعهد است تلاش کند بیماری شخص را معالجه کرده تا بیمار بهبودی حاصل نماید و هرگاه به رغم تلاش پزشک،بیماری شخص درمان نشود،مسئولیت پزشک نسبت به عدم بهبودی بیمار مطرح می شود و پزشک ممکن است با وجود شرایط،مسئول باشد.مسئولیت پزشک در این دیدگاه در تمام نظام های حقوقی مبتنی بر تقصیر است. اما از آنجا که هرعمل پزشکی،هرچند ساده ممکن است زیان های شدید بر بیمار به دنبال داشته باشد مثل اینکه شخص برای عمل جراحی ساده ای بیهوش شود و هیچگاه به هوش نیاید؛وقوع این نوع زیان ها به رغم پیشرفت علم پزشکی بسیار متداول است. این به دلیل طبیعت عمل پزشکی است که با بدن انسان که از حساسیت زیادی برخوردار است،مرتبط است. بر این اساس،پزشک متعهد است مراقبت نماید و در جریان معالجه زیان جدیدی به بیمار وارد نشود و غالبا هرگاه بحث از مسئولیت پزشک می شود از این دسته از زیان هاست. 2-در حقوق ایران در خصوص مسئولیت و حقوق پزشکی به جز قانون و آیین نامه انتظامی،قانون خاصی وجود ندارد و در قانون مجازات اسلامی تنها چند ماده وجود داردکه در خصوص حرفه پزشکی سخن گفته مانند سقط جنین و افشای اسرار بیمار و اعطای گواهی خلاف واقع و درباب مسئولیت پزشکی نیز چند ماده به تقصیر و اخذ برائت و رعایت نظامات اداری وفق مواد 319 و 322 قانون مجازات اسلامی 1375 اشاره داشته اند که با انتقادات شدیدی در نحوه اختصاص جرم و مجازات روبرو بوده و در قانون سال 1392 خصوصا ماده 495 که ماده 322 را نسخ نموده تعدیل نظرات به چشم می خورد.در فقه امامیه درباره مسئولیت پزشک که از آن اجکالا ضمان طبیب نام برده می شود که هم مسئولیت مدنی و هم مسئولیت جزایی را در بردارد عمدتا سه دسته نظرات به چشم می خورد. یک دیدگاه این است که هرگاه پزشک با رضایت بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و در نتیجه آن به بیمار زیانی برسد،مسئول خسارت وارد بر اوست هرچند در کارخود ماهر بوده باشد و تقصیری هم نداشته باشد و اگر قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مقصر نباشد مسئول نیست.نظر دیگر این است که،هرگاه پزشک با اذن بیمار به معالجه او بپردازد و در کارش ماهر باشد و مرتکب تقصیری نشود مسئول زیان وارده بر بیمار نیست.نظریه سوم بین موردی که پزشک مباشر معالجه است و موردی که به طور غیر مستقیم بیمار را معالجه می کند قائل به تفصیل شده است. در این تحقیق ضمن پرداختن به همه این اقوال به شرح و نقد قوانین نیز می پردازیم. فصل اول كليات تحقيق بيان مسأله پزشک در جریان درمان ممکن است به بیمار صدماتی وارد سازد که حیات او را به مخاطره اندازد. طبق قواعد حقوقی و اخلاقی می بایست مسئولیت وقوع این عمل مشخص و نسبت به جبران و کیفر مجرم اقدام گردد و یا اینکه برائت از فاعل صورت گیرد. لذا با توجه به اينكه مسئوليت پزشك حالات و فروض مختلفي دارد لذا پزشك در امر طبابت و درمان يا مباشر است و يا غيرمباشر و در هر يك از دو فرض يا جاهل است يا حاذق؛ در صورتي كه حاذق باشد يا مقصر است يا غيرمقصر (خطاكار) و در هر يك از فروض ياد شده يا از سوي مريض يا ولي او اذن دارد و ماذون است يا غير ماذون. به لحاظ ديگر، يا از مريض و يا از ولي او برائت از ضمان گرفته يا نه و در نهايت اينكه خسارت پزشك به مريض يا جسمي است و يا روحي و ... این موارد محور بحث فقها و حقوقدانان قرار دارد در دیدگاه فقها چند نظریه به چشم می خورد و نظریه غالب این است که در صورت تقصير، پزشك مسئول جبران خسارتي خواهد بود كه از ناحيه وي به بيمار وارد خواهد آمد و در صورت برائت مريض و يا اولياي وي اين موضوع مي تواند منتفي شده و در صورتي كه تقاضاي برائت قبل از عمل در اثر شتابزدگي و دستپاچگي بوده طرح شكايت و رسيدگي به خسارت پزشك امكان پذير خواهد بود. در حقوق کیفری مسئوليت پزشك اصولاً مبتني بر نظريه تقصير است؛ يعني پزشك هنگامي مسئول و مكلف به جبران خسارت وارده به بيمار شناخته مي شود كه تقصير او به اثبات رسيده باشد. اين راه حل علاوه بر هماهنگي با قواعد عمومي مسئوليت کیفری، با مصلحت بيمار و جامعه قابل توجيه است. با وجود اين، در قانون مجازات اسلامي 1375 ماده 319 مسئوليت محض يا بدون تقصير پزشك، به پيروي از قول گروهي از فقهاي اماميه پذيرفته اگرچه در ماده 322 با اشاره به اخذ برائت آن را تعدیل نموده است که البته تحصيل برائت از ضمان، پزشك را از مسئوليت به طور كامل معاف نمي كند؛ زيرا در اين فرض نيز با اثبات تقصير، وي مسئول و مكلف به جبران خسارت خواهد بود. قانون جديد مجازات اسلامي مصوب 1392 ، مواد140تا145 ضمن برشمردن موارد مسئولیت کیفری از قاعده پيشين عدول كرده ودر ماده ماده 495 مقرر می دارد: هرگاه پزشك در معالجاتي كه انجام ميدهد موجب تلف يا صدمه بدني گردد، ضامن ديه است مگر آنكه عمل او مطابق مقررات پزشكي و موازين فني باشد يا اين كه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتكب تقصيري هم نشود و چنانچه أخذ برائت از مريض به دليل نابالغ يا مجنون بودن او، معتبر نباشد و يا تحصيل برائت از او به دليل بيهوشي و مانند آن ممكن نگردد، برائت از ولي مريض تحصيل ميشود.و در تبصره1 همین ماده اخذ برائت را مانع مسئولیت پزشک می داند ليكن به نظر مي رسد كه مبناي مسئوليت در اين قانون تقصير مفروض است، نه تقصير اثبات شده؛ بدين معني كه قانون پزشك را مسئول فرض مي كند، مگر اين كه عدم تقصير او به اثبات برسد. اینکه حالات و فروض تقصیر چیست و حقوق کیفری ایرا چه رویکردی بدان دارد محور اصلی تحقیق حاضر است. اهداف و ضرورت تحقيق تضمین سلامت اقدامات درمانی پزشک از موارد ضروری تصویب آیین نامه ها و دستورالعمل های قانونگذار است و وجود اجمال و ابهام مانع تعهد و در نتیجه امکان سهل انگاری و وظیفه ناشناسی کادر درمانی گردد گرچه در این راستا مواردی چون بیمه مسئولیت پزشکان به منصه ظهور رسیده و حمایت ویژه ای در این راستا به عوامل درمانی می نماید معهذا با توجه به ایراد ضرر در اثر اعمال پزشکان به بیماران و وجود ابهام و چندگانگی اقوال فقهی به نظر می رسد تحقیقی جامع که در آن مسئولیت کیفری پزشکان مورد شرح و بررسی کامل قرار گیرد امری ضروری به نظر می رسد لذا اهداف مشخص تحقیق به شرح زیر است: شناسایی قلمرو مسئولیت جزایی پزشکان از دیدگاه فقهای اسلامی و قانون مجازات اسلامی جدید شناسایی نظر فقهای معاصر در باب مسئولیت جزایی پزشکان و مقایسه آن با قوانین موضوعه 1-3- سؤالات تحقيق 1-آیا قانون مجازات اسلامی مصوب 92 رویکرد جدیدی در باب مسئولیت پزشکان اخذ کرده است؟ 2دیدگاه فقهای معاصر شیعه در باب مسئولیت پزشکان چیست؟ 3-آیا رویکرد قوانین موضوعه با نظرات فقهی تفاوت دارد؟ 1-4- فرضيات تحقيق قانون مجازات اسلامی جدید در باب مسئولیت پزشک با قانون مجازات اسلامی قدیم تفاوت ماهوی دارد. دیدگاه فقهای معاصر در باب مسئولیت پزشک مبتنی بر نظریه تقصیر است. در دیدگاه فقهای معاصر اقوال متفاوتی به چشم می خورد اما قدر مشترک آن همان است که در قانون مجازات جدید گنجانده شده است. 5- پیشینه تحقیق امروزه در مورد مسئولیت جزایی پزشکان پژوهش هایی صورت گرفته است که می توان به ضمان پزشک در حقوق موضوعه و حقوق اسلامی از سرور میرهاشمی اشاره کرد که در این مقاله نامبرده ابعاد مسئولیت مدنی و نیز مسئولیت کیفری پزشکان را مورد بررسی قرار داده و مجازات های آن را طبق قانون مجازات قدیم بر شمرده اند. و نیز مقاله خطای پزشک و تاثیر آن در مسئولیت پزشکان از محمد باقر پارسا پور اشاره کرد که نامبرده به مصادیق خطای پزشک از منظر فقهی و حقوقی پرداخته اندو به موضوع تقصیر و اشتباه ابعاد آن و نیز اخذ برائت و نیز بیمه مسئولیت پزشکان نیز اشاره کرده اند. ولی در این پژوهش ها تعریف جامع و کامل تاز مسئولیت جزایی پزشکان ارائه داده نشده است بنابراین، این تحقیق سعی دارد تا با ذکر مطالبی کامل تر و جامع ترابعاد ناگفته مسئولیت پزشکان از منظر فقه اسلامی را بیان کند. 1-5- روش تحقيق روش تحقيق تحلیلی-توصیفی با استفاده از ابزار اسنادي و كتابخانه اي است فصل دوم تعاریف و مباحث عام 2-1- مفهوم مسئولیت در لغت «مسئوليت مصدر جعلي از مسئول، ضمانت، ضمان، تعهد و مؤاخذه است.» و آنچه كه انسان از وظايف و اعمال و افعال عهده دار و مسئول آن باشد. و در اصطلاح حقوقي مسئوليت «تعهد قانوني شخص بر رفع ضرري كه به ديگري وارد كرده است.» آمده و «در همين معنا لفظ ضمان را به كار برده اند و معني آن هر نوع مسئوليت اعم از مسئوليت مالي و مسئوليت كيفري است.» بنابراين در هر جايي كه كسي مكلف به جبران خسارت ديگري است، در برابر او مسئوليت داشته و بايد پاسخگو باشد. 2-1-1- انواع مسئوليت معمولاً مسئوليت را به مسئوليت اخلاقي، قانوني، قراردادي، خارج از قرارداد، مدني و جزايي تقسيم بندي مي نمايند كه در ذيل به بررسي انواع آنها مي پردازيم: 2-1-1-1-مسئوليت اخلاقي و مسئوليت قانوني منظور از مسئوليت اخلاقي «هر نوع مسئوليتي است كه قانونگذار معترض آن نشده باشد. مانند مسئوليت انسان نسبت به خود يا خداي خود يا ديگري. در همين معني (و بلكه اعم از آن) استعمال شده است: كلكم مسئول عن رعيته.» كلمه «مسئوليت» در هر جا بكار رود رنگ و طنين اخلاقي دارد. مسئول به كسي مي گويند كه خطاكار است و بايد مكافات گناهي را كه مرتكب شده است ببيند. اخلاق حكم مي كند كه هيچ كس نبايد به ديگري ضرر برساند و هيچ زياني نبايد جبران نشده باقي بماند (لاضرر و لاضرار في الاسلام) و ساير قواعد و احكام، وسايل فني براي تحقق بخشيدن به اين آرمان است. «مسئوليت اخلاقي، به معني شرمساري وجدان و احساس گناه است و بيشتر جنبه شخصي دارد. از داوري هاي عمومي به دشواري مي توان قاعده ثابتي به دست آورد و بر طبق آن، از نظر اخلاقي كسي را محكوم و مسئول شناخت. مفهوم اين مسئوليت نيز هيچگاه از تقصير جدا نيست. بايد شخص به كاري نكوهيده دست زند تا قابل سرزنش باشد.» بنابراين در مسئوليت اخلاقي؛ شخص در مقابل خداوند و يا وجدان خويش مسئول است. اما منظور از مسئوليت قانوني يا حقوقي «مسئوليتي است كه مأخذ قانوني داشته باشد و در مقابل مسئوليت اخلاقي و ديني استعمال مي شود.» به عبارت ديگر به مسئوليتي قلمداد مي گردد كه در قانون پيش بيني شده باشد. اكنون كه در مقايسه مسئوليت اخلاقي و قانوني مشخص گرديد در ذيل به برخي از تفاوت هاي آن دو اشاره مي شود: مسئوليت در مقابل اجراي قوانين مستلزم علم به قانون نيست و هرگاه كسي مرتكب عمل مجرمانه اي شود كه قانون آن را منع كرده، اگر جاهل به حكم قانون هم باشد، در مقابل دادگاه مسئول است. از همين روست كه در امور مدني قاعده جهل به حكم رفع تكليف نمي كند پذيرفته مي شود. در صورتي كه در مسئوليت اخلاقي، مسئوليت مستلزم علم به قانون اخلاقي است. مسئوليت به اعمال و افعال تعلق دارد نه به مقاصد و نيات. نيت هر قدر هم بد باشد تا به شكل كلي و جزيي جامه عمل نپوشيده باشد مستوجب مسئوليت نيست. در صورتي كه در مسئوليت اخلاقي، نيت شرط اصلي مسئوليت اخلاقي است. مسئوليت قانوني تنها شامل اعمالي مي شود كه به طور صريح و آشكار صورت گرفته و جرم كشف شده باشد. در صورتي كه مسئوليت اخلاقي بر كليه اعمال اعم از آشكار و پنهان تعلق مي گيرد. 2-1-1-2- مسئوليت قراردادي و مسئوليت خارج از قرارداد منظور از مسئوليت قراردادي «مسئوليت كسي است كه در عقدي از عقود (اعم از عقود معين و غيرمعين) تعهدي را پذيرفته باشد و به علت عدم انجام تعهد يا تأخير در انجام تعهد و يا در حين انجام تعهد و يا به سبب انجام تعهد خسارتي به متعهدله وارد كند (مواد 221- 222- 226- 227- 229- 237- 238- 239 قانون مدني و مواد 727- 728 قانون آيين دادرسي مدني). در اصطلاحات ديگر آن را مسئوليت ناشي از قرارداد و مسئوليت عقدي نامند ولي اصطلاح بالا بيشتر استعمال مي شود. اين اصطلاح در مقابل مسئوليت خارج از قرارداد استعمال مي شود و مجموع مسئوليت قراردادي و مسئوليت خارج از قرارداد را مسئوليت مدني مي نامند. عناصر مسئوليت قراردادي عبارت است: 1. تخلف از تعهد 2. ضرري كه از تخلف مزبور به متعهدٌله وارد شود 3. رابطه سببيت بين تخلف و ضرر. بنابراين ملاحظه مي گردد كه مسئوليت قراردادي، به لحاظ اجرا ننمودن مفاد تعهدي كه ناشي از قرارداد است به وجود مي آيد. اما مقصود از مسئوليت خارج از قرارداد يا غيرقراردادي: هرگونه مسئوليت قانوني كه فاقد مشخصات مسئوليت قراردادي باشد مسئوليت خارج از قرارداد ناميده مي شود. مسئوليت خارج از قرارداد برخلاف مسئوليت قراردادي مربوط به نظم عمومي است و اسقاط آن از طريق تراضي ممنوع است. در فقه و قانون مدني ما مسئوليت خارج از قرارداد را ضمان قهري ناميده اند بنابراين، در مسئوليت خارج از قرارداد يا غيرقراردادي، ميان افراد هيچگونه قرارداد و پيماني براي جبران خسارت وجود ندارد، بلكه به لحاظ تخلف از تكاليف محوله قانوني در مقابل يكديگر مسئول شناخته مي شوند؛ همانند اينكه بر اثر بي احتياطي در رانندگي، شخصي موجب آسيب رساندن به ديگري گردد. . 2-1-1-3- مسئوليت كيفري و مسئوليت مدني در تعريف مسئوليت جزايي بيان گرديده «مسئوليت مرتكب جرمي از جرايم مصرح در قانون را گويند و شخص مسئول به يكي از مجازات هاي مقرر در قانون خواهد رسيد. متضرر از جرم، اجتماع است برخلاف مسئوليت مدني كه متضرر از عمل مسئول، افراد مي باشند. در مورد مسئوليت كيفري، اسقاط حق به صلح و سازش ميسر نيست (برخلاف مورد مسئوليت مدني) و در مسئوليت جزايي علي الاصول عمد (يعني قصد نتيجه) شرط تحقق جرم و مسئوليت است برخلاف موارد مسئوليت مدني كه در قانون ما حتي وجود خطا و مسامحه و اهمال هم شرط آن نيست. اصطلاح مسئوليت جزايي در مقابل اصطلاح مسئوليت مدني قرار مي گيرد.» ولي مقصود از مسئوليت مدني مسئوليت در مقام خسارتي كه شخص يا كسي كه تحت مراقبت يا اداره شخص است يا اشياء تحت حراست وي به ديگري وارد مي كند و همچنين مسئوليت شخص بر اثر تخلف از انجام تعهدات ناشي از قرارداد. مسئوليت مدني در مقابل مسئوليت كيفري استعمال مي شود. مسئوليت مدني دو قسم است: مسئوليت قراردادي و مسئوليت خارج از قرارداد كه گاهي آن را مسئوليت تقصيري مي نامند. قدر مشترك هر دو نوع مسئوليت، نقض تعهد و الزام است. نهايت اينكه در نخستين، نقض تعهد قراردادي مي شود و در دومين، نقض تعهد قانوني. ميان مسئوليت كيفري و مدني تفاوت هاي زيادي وجود دارد كه به بعضي از آنها اشاره مي شود: در مسئوليت كيفري بيشتر ضرر و زيان متوجه جامعه است، در صورتي كه در مورد مسئوليت مدني، ضرر و زيان متوجه يك شخص خاص است، در مسئوليت مدني چون عمل ارتكابي مخل نظم عمومي نيست، جامعه از خود دفاع نكرده و متضرر از جرم بايستي خسارت هاي وارده به خود را از مرتكب مطالبه كند. پس اينجا مسئوليت در مقابل فرد است ولي در مسئوليت كيفري، مسئوليت متوجه جامعه است. هدف از مسئوليت كيفري مجازات مجرم است كه به منظور دفاع از جامعه و پاسداري از نظم و جبران خسارت عمومي، اصلاح مجرم و نيز تنبه ساير افراد به مورد اجرا گذاشته مي شود. ولي هدف از مسئوليت مدني، جبران خسارت شخص زيان ديده است. به علاوه، مجازات مسئوليت كيفري ممكن است بر حسب نوع جرم و متناسب با سوءنيت يا تقصير جزايي مرتكب به صورت حدود، قصاص، ديات، تعزيرات و مجازات هاي بازدارنده باشد. در صورتي كه از نظر مسئوليت مدني، فاعل ضرر و زيان به نسبت ضرر و زيان وارده به متضرر مكلف به جبران خسارت خواهد شد. پاره اي از جرايم با اينكه مجازات هاي كم و بيش سنگيني دارند، ولي چون براي ديگران ايجاد خسارت نمي كنند، توأم با مسئوليت مدني نيست، مثل جرايم سياسي، ولگردي و تكدي. برعكس، هر جبران خسارتي كه موجب مسئوليت مدني است، لزوماً جرم نيست و موجب مسئوليت كيفري نمي باشد. مانند تصرف خارج از حد متعارف يك مالك در ملك خود، كه سبب ضرر و زيان همسايه اش شود. بديهي است كه، اين چنين عملي از لحاظ مدني موجب مسئوليت است، ولي عمل مالك جرم محسوب نمي شود. از جهت منبع مسئوليت نيز، جرم ناشي از قانون است و نمي توان هر كار ناپسند و زيان بار را جرم شمرد. در امور كيفري، قياس روا نيست و اصل «قانوني بودن مجازات» ضامن حفظ حقوق فردي در برابر دولت هاست ولي، در مسئوليت مدني اين حكم به عنوان قاعده پذيرفته شده است كه هر كس به ديگري خسارت وارد كرد بايد آن را جبران كند. دادرس نيازي ندارد كه براي هر مسئوليت؛ مبناي قانوني ويژه به دست آورد. معيار اصلي خطا، داوري عرف است و رويه قضايي و عقايد علما در اين زمينه نقش فعال دارد و مي تواند تقصيري ناشناخته به وجود آورد و يا گاه آن را مفروض بداند. از نظر آيين دادرسي، دعواي كيفري به وسيله دادستان اقامه مي شود و تشريفات ويژه اي دارد. صلاحيت رسيدگي به اين دعوي با محاكم جزايي است و مرور زمان خاص دارد. ولي، مسئوليت مدني را دادگاه جزا به طور تبعي رسيدگي مي كند و در دادگاه هاي مدني نيز قابل طرح است. در حقوق فرانسه، مرور زمان جرم، حق اقامه دعوي مدني را از بين مي برد. ليكن، بر طبق بند 2 از ماده 10 قانون آيين دادرسي كيفري، حتي پس از اسقاط حقوق عمومي نيز، دعوي خصوصي در دادگاه مدني پذيرفته مي شود. 2-2-سابقه تاریخی مسئولیت کیفری پزشک در ایران سابقه تاریخی مسئولیت کیفری پزشک در ایران را می توان در چند دوره تاریخی مشاهده و بیان نمود. 2-2-1- ايران باستان با وجودي كه در خصوص وضعيت مسئوليت پزشكان در ايران قديم مدارك و اسناد اندكي وجود دارد، اما همين مدارك موجود گوياي اين امر است كه در آن دوران مسئوليت پزشكان مورد توجه بوده و قوانين و مقررات خاصی در مورد آن تدوين گرديده است. ايران باستان كه به حدفاصل حيات تمدني ايران از آغاز تاريخ مدون تا زوال حكومت ساساني و تسلط اعراب بر ايران اطلاق مي شود، شكوه و عظمت خود را مرهون قوانين و اصولي است كه ناظر به تعيين حقوق و تكاليف فرد و اجتماع بوده اند. از همين روست كه هردوت مورخ شهير يوناني مي گويد: «بيش از هر چيز دادگستري مورد توجه ايرانيان بود...» در مجموعه قوانين حمورابي كه قديمي ترين قانون مكتوب جهان به شمار مي رود و در حفاري هاي منطقه شوش كشف شده است، مقرراتي در خصوص مسئوليت و نيز مقام و منزلت پزشكان وجود دارد كه در ذيل به مواردي از آن اشاره مي شود: 1) ماده 215 «اگر يك جراح، عمل جراحي را به وسيله يك نيشتر مفرغي بر روي شخصي انجام داد و جان آن شخص را نجات داد و يا او گودي چشم را با يك نيشتر مفرغي باز كرد و چشم آن شخص را نجات داد او بايد ده شكل نقره دريافت كند.» ملاحظه مي شود در ماده مذكور براي پزشكان حق الزحمه يا حق العلاج تعيين گرديده و بيمار نيز مكلف به پرداخت آن شده است. 2) مطابق ماده 218 «اگر يك جراح، عمل جراحي را به وسيله يك نيشتر مفرغي بر روي شخصي انجام داد و باعث مرگ آن شخص شد، يا گودي چشم آن شخص را باز كرد و چشم آن شخص را نابود كرد، آنان بايد دست او را قطع كنند.» در ماده فوق مسئوليت پزشكان مورد توجه قرار گرفته و براي پزشكان خاطي همچنين در قانون مذكور براي ضمان دامپزشك مقرراتي وضع شده بود. براساس نوشته هاي اوستايي از جمله ونديداد، آزمايش علمي و عملي داوطلب براي اشتغال به حرفه جراحي بدين شرح بوده كه كانديداي امتحان جراحي مي بايست سه عمل جراحي بر روي سه نفر غيرايراني يا غيرآريايي را با موفقيت به انجام برساند. اگر اين سه عمل جراحي بر روي سه تن ديوپرست بدون موفقيت پايان يافته و آن سه تن از ادامه زندگي محروم مي شدند، كانديداي امتحان جراحي مردود شناخته شده و اجازه نداشت براي مزداپرستان به عنوان جراح انجام وظيفه نمايد. انجام عمل جراحي به عنوان نمونه و آزمايش بر روي ديوستايان به جهت ترديدي بود كه در اين گونه جراحي ها وجود داشت و امكان از بين رفتن يك مزداپرست، هيأت داوران و پيشوايان ديني را تهديد مي كرد. به علاوه اگر كانديداي مردود شناخته شده در آزمون تخصصي جراحي، به عنوان جراح براي مزداپرستان به حرفه جراحي اشتغال مي ورزيد و كسي به خاطر ناتواني هنر جراحي او از جهان مي رفت، به جرم اين كه دانسته بدني را مجروح كرده و عضوي از آن را به نابودي و رنجوري كشانده، يا سبب گرديده بيمار جراحي شده چشم از جهان فروبندد، مجازات مي شد. در مذهب زرتشت نيز در خصوص مسائل مختلف پزشكي بحث شده است و در كتاب ديني حضرت زرتشت (ع) به ويژه «ونديداد» پزشكان به چهار دسته تقسيم شده اند: پزشكان يا «درمان پزشكان» كه داروپزشكان يا گياه پزشكان نيز ناميده مي شدند و با داروهاي معدني و يا ادويه گياهي و مواد درمان كننده اي، كه از جانوران حاصل مي شد، بيماران را علاج مي كردند. و اگر از درمان خود نتيجه اي نمي ديدند بسته به مورد، بيماران را به جراحان «كارد پزشكان» معرفي مي كردند. جراحان «كارد پزشكان» يا كرتوپزشكان، ناميده مي شدند كه اغلب در نزد پزشكان انجام وظيفه مي نمودند و انواع جراحي ها را با صلاحديد درمان پزشكان، انجام مي دادند. روانپزشكان كه معمولاً موبدان سالخورده و باتجربه، اين وظيفه را انجام مي دادند و اگر بيمار مبتلا به بيماري رواني، عصبي و يا روان تني غيرقابل علاج بود، از سوي درمان پزشكان به موبدان معرفي مي گرديد و آنان بادعا و اميدوار كردن بيمار به مرحمت خداوندگاري و روانكاوي و پي بردن به ريشه مرض، سعي در معالجه بيمار داشتند و اگر از داروهاي امروزي بگذريم اصول درمان بيماران رواني، شبيه معالجات فعلي روانپزشكي بود. اين موبدان مهتر پزشك ناميده مي شدند. دادپزشكان ـ «دات پزشكان» وظيفه پزشك قانوني و نظام پزشكي امروزي را توأماً به عهده داشتند و از بين پزشكان و جراحان باسابقه خوب و تجربه كافي انتخاب مي شدند. آنان بر كار درمان پزشكان و كارد پزشكان نظارت داشتند. قوانين مذهبي زرتشت پاك، هم در نظام پزشكي و هم در پزشكي، كاربرد داشت. جراحان بايد ابتدا، تجربه كافي از اعمال جراحي بر افراد غير ايراني و غير زرتشتي به دست مي آوردند، سپس به درمان ايرانيان زرتشتي، مي پرداختند. مطابق اين قوانين، جراح هنگامي مجاز بود كه يك ايراني زرتشتي را عمل كند، كه حداقل بر روي سه تن غير زرتشتي با موفقيت عمل جراحي انجام داده باشد.» 2-2-2- از پيدايش اسلام تا دوران مشروطيت اشتغال به امور طبابت در دين مبين اسلام امري نيكو است و بر وجود پزشك در جامعه اسلامي تأكيد بسيار گرديده است. حضرت امام صادق (ع) در حديثي فرموده اند «لايستغني اهل كل بلد عن ثلاثه يفزع اليه في امر دنياهم و اخرتهم، فان عدموا ذلك كانوا همجا: فقيه عالم ورع، امير خيّر مطاع و طبيب بصير.» يعني: «اهل هيچ سرزميني از سه چيز براي امور دنيا و آخرتشان بي نياز نيستند كه اگر آنها نباشند داراي زندگي ناخوشايندي مي شوند، آن سه چيز عبارتند از: فقيه عالم پارسا، فرمانرواي خيرخواه و داراي اطلاعات و پزشك آگاه مورد اعتماد.» همچنين در حديثي از اميرالمؤمنين (ع) نقل شده است كه پزشك مقصر را بايد حبس نمود؛ مطابق حديث مذكور «يجب علي الامام ان يحبس الفساق من العلماء و الجهال من الاطباء و المفاليس من الاكرياء» يعني «بر امام واجب است سه گروه در جامعه را حبس نمايد: 1. علماء فاسق، 2. پزشكان جاهل و كرايه دهندگان وسايل حمل و نقل كه مفلس هستند.» در كتب تاريخي اين دوران نيز به بعضي از مقررات پزشكي همانند نحوه درمان بيماران، حق الزحمه پزشكان، فروش دارو و مسئوليت پزشكان اشاره شده است مثلاً در مورد حق الزحمه آمده است موضوع جالب توجه مقدار حق الزحمه پزشكان است كه درباره آن مطالب زيادي در داستان هاي پزشكي هست. بر طبق حكايتي كه در هزار و يك شب نقل شده، قابله پس از زايمان نوزاد دختر، يك خلعت و هزار سكه طلا دريافت مي داشته. همچنين آمده است «پزشكان درباري طبقه بندي شده بودند و هر يك بر حسب مقام خود، كم و بيش حقوقي دريافت مي داشتند. درباره مقدار قطعي حقوق آنان اختلاف نظر زياد است شايد هم ميزان حقوق در حكومت هاي مختلف متفاوت بوده است. سرپزشك يا حكيم باشي سالي 1000 تومان مي گرفت ولي بقيه كمتر مي گرفتند و حقوقشان برحسب محبوبيتي كه داشتند تفاوت مي كرد. در خصوص دارو و داروفروشي آمده است: «وقتي طبيبي، بيماري از طبقات بالا را تحت درمان قرار مي داد ناچار بود براي اثبات حسن نيت و ايمان خود از داروي تجويز شده نخستين جرعه را خود بنوشد.» «بيمار اغلب داروي مورد نياز خود را از فروشندگان دوره گرد مي خريد و اين دارو فروش بسيار به تشخيص و درمان خود يا به تجويز خود مشتريان دارو در اختيارشان مي گذاشت.» «داروفروشان مانند بقيه صاحبان حرفه پزشكي زير نظارت دقيق «محتسب» قرار داشتند. محتسب مواظب بود تنها كساني كه معلومات و تجربياتي در كار دارو دارند به اين حرفه اشتغال ورزند و نيز عهده دار بود كه سازندگان داروها را به ترس از خدا، مكافات الهي و مجازات هاي فوري متذكر كند. اين مجازات هاي فوري شامل جريمه، شلاق زدن و به چهارچوب بستن بود.» در خصوص مسئوليت پزشكان نيز آمده است: «اگر بيماري به فوت منتهي مي گشت منسوبان بيمار؛ اگر مي خواستند، مي توانستند به سرپزشك شهر مراجعه و رونوشت نسخه هايي را كه طبيب براي بيمار تجويز كرده بود به وي ارائه كنند، اگر سرپزشك معالجات انجام شده را متناسب و صحيح تشخيص مي داد و براي پزشك خطا و سهوي نمي يافت اعلام مي كرد كه بيمار عمرش به انتها رسيده بود و بايد حق المعالجه پرداخت شود، ولي اگر نشانه اي از خبط و اشتباه پزشك در كار بود، امكان داشت سرپزشك به بازماندگان بگويد: خون بهاي خويشاوند خود را از پزشك مطالبه كنيد، زيرا او بوده كه به علت بي اطلاعي و غفلت سبب مرگ وي شده است.» 2-2-3- ايران معاصر 2-2-3-1- از انقلاب مشروطيت تا پيروزي انقلاب اسلامي انقلاب مشروطه كه با فرمان مورخ 14 جمادي الثاني 1324 هجري قمري مظفرالدين شاه رسميت يافت، آغازگر عصر جديدي در تاريخ حقوق ايران است. هر چند در اين عصر قدم هاي بزرگي در جهت وضع قوانين عرفي برداشته شد و تمايل زيادي براي ايجاد محاكم قضايي به سبك نوين وجود داشت. ولي با اين همه به دليل بروز موانع و مقاومت هايي در اين راه، وصول به چنين هدفي به آساني ميسر نبود. اين امر خصوصاً در مورد قوانين جزايي كه از انطباق كمتري با موازين شرعي برخوردار بودند؛ نمود بيشتري داشت. همين دليل باعث مي شد تا ديدگاه حقوق كيفري ايران در مورد موضوع مسئوليت جزائي ناشي از اقدامات پزشكي نيز همچون بسياري امور ديگر در پرده اي از ابهام باقي بماند. اولين قانوني كه در آن دوره در خصوص مسئوليت كيفري پزشك تصويب شد قانون طبابت نام داشت. مطابق ماده 12 قانون مذكور «صدور نسخه رمز، كليتاً ممنوع است و هر طبيبي كه نسخه رمز بدهد مجازات او چهار ماه حبس خواهد بود.» با تصويب قانون مجازات عمومي در سال 1304 مقرراتي در مورد مسئوليت كيفري ناشي از اعمال پزشكي وارد حقوق جزا شد. بدين توضيح كه قانونگذار در موارد متعددي از قانون مجازات عمومي براي اعمال خلاف قانون صاحبان حرف پزشكي مجازات تعيين كرده بود. مثلاً در ماده 110 مقرر شده بود: «طبيب يا جراح هرگاه تصديق نامه برخلاف واقع درباره شخصي براي معافيت از خدمت و ادارات رسمي بدهد از شش ماه تا دو سال به حسب تأديبي و از ده الي صد تومان غرامت محكوم خواهد شد و هرگاه تصديق نامه مزبور به واسطه وعهده و تعارف داده شده باشد، علاوه بر استرداد و ضبط تعارف، به حبس تأديبي از يك تا سه سال و به تأديه پنجاه تا پانصد تومان غرامت محكوم خواهد شد.» در ماده 112 خصوص جرم سقط جنين عمدي نيز آمده بود «طبيب يا قابله يا جراح و يا دوافروش و اشخاصي كه به عنوان طبابت يا قابلگي يا جراحي و يا دوافروشي، وسايل سقط حمل را فراهم آورند؛ از سه سال تا ده سال حبس با اعمال شاقه محكوم خواهند شد، مگر اينكه ثابت شود كه اين اقدام طبيب يا قابله يا جراح براي حفظ حيات مادر باشد.» همچنين مي توان به قوانين زير اشاره كرد: قانون طرز جلوگيري از بيماري هاي آميزشي و بيماري هاي واگيردار مصوب 1320 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي و دارويي و مواد خوردني و آشاميدني مصوب 1334 ماده واحده قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني مصوب 1354 2-2-3-2- از پيروزي انقلاب اسلامي تا زمان حاضر پس از پيروزي انقلاب اسلامي و در راستاي اعمال اصل چهارم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مقررات راجع به مسئوليت كيفري ناشي از اقدامات پزشكي از اين اصل كلي مستثني نبوده و دچار تغييراتي گرديده است. براساس مقررات حاكم بر قانون راجع به مجازات اسلامي مصوب 21/7/61 اقدامات پزشك در صورتي مجاز تلقي مي شد كه ضرورت پزشكي انجام آنان را تأييد و به قصد درمان باشد؛ اما با تصويب قانون مجازات اسلامي در سال 1370؛ قواعد منسجم و كامل تري در خصوص اقدامات پزشكي و مسئوليت صاحبان حرف پزشكي پيش بيني شد، مثلاً وجود شرط ضروري بودن اعمال جراحي را در تمامي موارد منتفي ساخت. يكي ديگر از قوانين مهمي كه راجع به امور پزشكي در اين دوره تصويب شد، قانون تعزيرات حكومتي امور بهداشتي و درماني مصوب 23/12/1367 مجمع تشخيص مصلحت نظام بود. قانون مذكور مشتمل بر 44 ماده است و در آن مقرراتي راجع به ايجاد مؤسسات پزشكي غيرمجاز، خودداري بيمارستان ها از پذيرش و ارائه خدمات اوليه لازم به بيماران اورژانس، ايجاد و يا ارائه خدمات مازاد بر احتياج به منظور سودجويي يا دخل و تصرف در صورت حساب و دريافت اضافه از نرخ هاي مصوب، نحوه توزيع و فروش دارو و شيرخشك و ملزومات پزشكي و دندانپزشكي و آزمايشگاهي و ... وجود دارد. كه رسيدگي به كليه جرايم مذكور در صلاحيت سازمان تعزيرات حكومتي مي باشد. فصل سوم مبانی فقهی مسئولیت پزشکان 3-1- حالات و فروض مسئولیت پزشکان در فقه امامیه برای مسئولیت پزشک حالات و فروضی را در نظر گرفته اند و بر اساس آن احکام متفاوتی را صادر نموده اند. لازم به ذکر است که طبیب در امرطبابت یا مباشر است یا غیر مباشر؛ در هر یک از دو فرض یا جاهل است یا حاذق؛ در صورتی که حاذق باشد یا مقصر است یا غیر مقصر (خطاکار)؛ در هر یک از فروض قبل یا از سوی مریض یا ولی او مأذون است یا غیر مأذون. به لحاظ دیگر، یا از مریض یا ولی او برائت از ضمان گرفته است یا نگرفته است. از جهت دیگر، خسارتی که از ناحیة پزشک متوجه مریضش می شود یا مالی است یا روانی و یا جانی. در خسارت های بدنی یا دیة مقدر دارد یا ندارد. از جهت دیگر، خسارتی که متوجه بیمار می شود یا در نتیجة عمل معالجه ای طبیب است یا در نتیجة بی دقتی طبیب است و یا در نتیجة نقص دستگاه های لازم برای معالجه و یا در نتیجة بی دقتی پزشک و یا در نتیجة اشتباه او. از جهت دیگر، خسارت بدنی که به بیمار وارد می شود یا به این صورت است که موجب می شود بیماری بیمار بهبود پیدا نکند، یا موجب وخیم تر شدن حال بیمار می شود و یا موجب ایجاد نقص جدیدی در او می شود که ارتباطی با بیماری قبلی اش ندارد. حکم هر یک از این فروض باید مشخص شود. 3-1-1- عقدی یا قهری بودن مسئولیت پزشکان یکی از مسائل مربوط به مسئولیت پزشکان قهری یا عقدی بودن آن است. فقها و حقوقدانان تفاوت ضمان قهری و عقدی را در وجود و عدم وجود عقدنافذ وصحیح دانسته اند. به عبارت دیگر، اگر میان خسارت دیده و وارد کنندة خسارت، عقدی وجود داشته باشد و خسارت در نتیجة عدم اجرای تعهد ، یا نقص در اجرای تعهد یا تءخیر در انجام تعهد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو تعهد یا تأخیر در انجام تعهد وارد وارد آمده باشد، قواعد ضمان قراردادی میان آن دو حاکم است. اما اگر قراردادی وجود نداشته باشد، یا خسارت بر غیر خواهد بود. 3-1-1-1- تلقی فقها از قهری یا قراردادی بودن مسئولیت پزشکان فقها این بحث را به صورت روشن مطرح نکرده اند، اما قرائنی در خلال بحث هایشان وجود دارد که نوع تلقی شان را نشان می دهد. مثلاً برخی از فقها این بحث را در «کتاب الاجاره» و به عنوان یکی از فروعات بحث اجاره مطرح نموده اند. و این خود می رساند که تلقی آنها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب، قراردادی و از نوع عقد اجاره بوده است. این در حالی است که برخی دیگر از فقها این بحث را در «کتاب الدیات» و در بحث موجبات الضمان مطرح کرده اند. و مفاد ضمنی انتخاب این جایگاه برای طرح بحث آن است که تلقی ضمان قهری از مسئولیت مدنی پزشک داشته اند. از برخی استدلال هایی که فقها برای مسئله آورده اند نیز می توان مذاقشان را تحصیل نمود. به عنوان نمونه، دسته ای از فقها برای اثبات مسئولیت مدنی پزشک، به قاعدة اتلاف یا به ادلة قتل شبه عمد یا خطا تمسک کرده اند. این دسته، علی القاعده باید تلقی شان ضمان قهری باشد. چون این قواعد جزء قواعد عام شریعت است و اختصاص به باب اجاره ندارد. به علاوه، ضمانی که از آن ها به دست می آید، ربطی به توافق طرفین عقد ندارد، کما اینکه وجود و عدم وجود عقد هم در تطبیق این قواعد تفاوتی ایجاد نمی کند. این در حالی ایت که برخی دیگر از فقها به احادیث باب اجاره برای اثبات ضمان تمسک کرده‌اند، مانند صحیح حلبی از امام صادق (ع) : «کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسد فهو ضامن» به نظر می رسد بدلی عدم اشراف فقها در ماهیت مسئولیت پزشک این پریشان اقوالی بوجود آمده. به همین دلیل، گاهی آن را در بحث دیات مطرح نموده اند و گاهی در کتاب الاجاره. با این همه، نمی توان منکر شد که اعمال قواعد باب دیات و یا قواعد باب اجاره می تواند شمای کمرنگی از چگونگی تلقی فقها از ماهیت حقوقی ضمان الطبیب ارائه دهد، هر چند این تلقی ناخودآگاه باشد. شاید این سخن نیز خالی از وجه نباشد که برای اثبات ضمان به عنوان یک فتوای فقهی، اعمال هر یک از قواعد به تنهایی کافی بوده است. از این رو، فقها این بحث را در هر دو جا مطرح کرده اند و تفکیک بحث برایشان مهم نبوده است. اما این بهانه پذیرفته نیست، چون آن گونه که به اثبات خواهد رسید، این تفکیک بدون ثمر نیست. 3-1-2- نوع عقد میان طبیب، بیمارستان و بیمار حقوقدانان بر مبنای تعاریفی که برای عقد طبابت نموده اند، عقود مختلفی را بر آن تطبیق کرده اند؛ عده ای آن را عقد مقاطعه یا پیمانکاری نامیده اند. برخی دیگر آن را عقد اجاره اشخاص نامیده اند. دیگر آن را عقد وکالت نامیده اند. و دسته ای دیگر اصولاً ماهیت عقد طبابت را نامعین شمرده و آن را از نوع عقودی دانسته اند که در هیچ یک از عقود شناخته شده جای نمی گیرد. اما در این میان، فقهای امامیه ( مطابق آنچه که قبلاً از تلقی شان بیان کریدم)، ماهیت عقد طبابت را عقد اجاره اشخاص می دانند و به همین دلیل آن را در کتاب الاجاره مطرح کرده اند. اما در میان متاخرین این تلقی با ایرادهایی مواجه گردیده که به صورت کلی در دو گروه جای می گیرد: عده ای بدون اینکه منکر وجود عقد الاجاره میان طبیب و بیمار باشند بر این باورند که قواعد حاکم بر شمان طبیب به هیچ عنوان قواعد باب اجاره نیست، بلکه قواعد ضمان قهری است و به همین دلیل باید در بحث دیات بررسی شود. دستة دیگر از این جهت بر عقد الاجاره بودن ایراد گرفته اند که الف: در عقد الاجاره اجیر کاملاً تحت فرمان مستاجر است و مشخصات کاری انجام می دهد از سوی کارفرما تعیین می شود، در حالی که در طبابت، خود بیمار هیچ سلطه ای بر طبیب ندارد و پزشک در عمل خود از بیمار دستور نمی گیرد. ب. عقد الاجاره دانستن عقد طبابت یک پیامد منفی دارد و آن اینکه دست طبیب را در اعمال ضوابط پزشکی می بندد. به نظر می رسد که هر دو ایراد غیر موجه است. اما ایراد اول به این دلیل که لزومی ندارد در عقد الاجاره اجیر کاملاً تحت سلطة مستاجر باشد، چون در آن صورت باید برای بسیاری از عقود اجاره فکر دیگر بکنیم. به عنوان مثال، خیاطی که اجیر می شود تا لباسی مناسب برای مستاجر بدوزد، در اعمال فنون خیاطت از مستاجر تبعیت نمی کند. در این صورت، بنا، کشاورز و تمامی کسانی که حرفه ای دارند که در آن تخصص نقش دارد، باید نتوانند اجیر تلقی شوند. واقعیت این است همان گونه که مثلاً در خیاطت اصلی کلی جامة مناسب حال مستاجر ساختن سفارش مستاجر است، اما اجیر در اعمال فنونش کاملاً صاحب اختیار است. در طبابت نیز اصل بهبود و اصلاح نقص بدنی سفارش بیمار (مستاجر) است و بقیة امور در اختیار طبیب قرار دارد و دست طبیب در اعمال طبابت هم بسته نمی شود. بلی، از این نکته نمی توان چشم پوشید که عرفاً به طبیب این مقدار اجرت دادم تا بیماری ام را مداوا کند. بنابراین، تلقی فقها از ماهیت عقد طبابت به عنوان عقد الاجاره تلقی کاملاً درست و صحیحی است. اما مشکل این است که گاهی پزشک در مقابل کاری که انجام می دهد از مریض اجرتی نمی گیرد و به اصطلاح تبرعاً به مداوای او اقدام می کند. در این فرض، عقد الاجاره ای میان مریض و طبیب وجود ندارد و ضمان هم از نوع ضمان عقدی نخواهد بود. البته جناب شیخ محمد هادی آل رضی بر این عقیده است که اگر قرار باشد قواعد باب اجاره را جاری کنیم (کاه ظاهراً ایشان قبول ندارد)، اصلاً اعطای اجرت خصوصیتی ندارد، چون به لحاظ لسان روایات این باب، مهم این است که شما اصلاح چیزی را به کسی واگذار کنید و او به جای اینکه اصلاح کند فاسدش کند. ولی این سخن درست نیست، چون آن روایات ناظر به اجاره های متعارف اند که در مقابل اصلاح اجرت پرداخت می شود. به علاوه، در برخی از آن روایات کلمة «اعطیته اجراً» آمده است. 3-2- مسئولیت پزشک مباشر پزشک گاهی خودش مستقیما بیمار را معالجه می کند و گاه بالتسبیب. حداقل در دو صورت طبیب خود مستقیماً به علاج بیمار می پردازد: یکی اینکه اقدام به عمل جراحی کند و بخش هایی از بدن بیمار را مجروح سازد؛ دوم اینکه دارویی را به بیمار بخوراند و یا تزریق کند. همان گونه که درمقدمة بحث اشاره شد، مشکلاتی که ممکن است برای بیمار به وجود آید، به لحاظ حالات پزشکی که اقدام به معالجه می کند، و به لحاظ عیوبی که در بیمار به وجود می آید و هم به لحاظ نوع قراردادی که میان بیمار و پزشک وجود دارد، تقسیماتی دارد که لازم است از هم تفکیک شوند. به لحاظ حالات مختلف، پزشک تقسیم می شود به الف. طبیب جاهل و طبیب حاذق؛ ب. طبیب مباشر و غیر مباشر؛ ج. در فرض حاذق بودن، طبیب تقسیم می شود به مقصر و غیر مقصر. به لحاظ عیوبی که در بیمار حاصل می شود، بیمار تقسیم می شود به: الف. بیمار بهبود پیدا نمی کند و بر اثر بیماری می میرد یا دچار نقص عضو می شود (عدم توفیق در معالجه بیمار)؛ ب. بیماری بیمار بدتر می شود و در اثر آن می میرد یا دچار عارضه ای می شود؛ ج. در بیمار نقص جدیدی پیدا می شود (اعم از اینکه بر اثر آن بمیرد یا خیر). به لحاظ قرارداد تقسیم می شود به: الف. بیمار اذن در معالجه می دهد یا اذن نمی دهد؛ ب. بیمار خسارات پیش آمده را ابراء می کند یا نمی کند. 3-2-1-طبیب جاهل به طبابت دین مقدس اسلام بالاترین حرمت را برای انسان و حیات او قائل است و به همین دلیل کشتن یک انسان را معادل کشتن همه بشریت می داند: من اجل ذلک کتبنا علی بنی اسرائیل انه من قتل نفسا بغیر نفس او فساد فی الارض فکانما قتل الناس جمیعا و من احیاها فکانما احیا الناس جمیعا. بدین سبب بر بنی اسرائیل چنین حکم نمودیم که هر کس را بدون حق قصاص و یا بی آنکه فتنه ای در روی زمین کند بقتل رساند مثل آن باشد که همه مردم را کشته است و هر کس نفسی را حیات بخشد مثل آن است که همه مردم را حیات بخشیده. اسلام مقرر فرموده است که حتی اگر کسی مومنی را از روی خطا به قتل برساند، علاوه بر دیة او که باید به خانواده اش پرداخت شود، لازم است کفارةگناهی را که مرتکب شده است نیز پرداخت کند: «و من قتل مومنا خطا تحریر رقبه مومنه و دیه مسلمه الی اهله» این حکم تا آنجا مورد عنایت شارع است که حتی قتل از روی ترحم و خودکشی را نیز ممنوع و حرام اعلام داشته است: «ولا تلقوا بایدیکم الی التهلکه» در حدیثی از رسول خدا (ص) وارد شده است: کان فیمن کان قبلکم رجل به جرح فجرع، فاخذ سکینا فحز بها یده فما رقا الدم حتی مات. فقال الله تعالی: بادرنی عبدی بنفسه حرمت علیه الجنه. و هر کس مومنی را از روی خطا بکشد باید بنده مومنی را آزاد کند و دیه مسلمانی را به خانواده اش بپردازد پزشکی که علی رغم ناآگاهی از فنون طبابت اقدام به طبابت می کند، در واقع جان بیمار را به بازی می گیرد و اگر در کارش عمدی وجود داشته باشد و منجر به خسارتی شود بعید نیست که قتل یا جنایت عمد تلقی گردد. در اینکه چنین طبیبی در قبال خساراتی که از سوی او متوجه مریش می شود ضامن است هیچ بحثی نیست، بلکه قاعدة اولیه ضمان او است، چون بر جان مومنی بدون حق تعدی کرده است. به لحاظ روایات خاصه نیز در حدیثی از رسول خدا (ص) آمده است که «من تطبب و لم یعلم منه طبّ فهو ضامن» هر کس طبابت کند و از آن چیزی نداند ضامن است. از امیرمومنان (ع) روایت شده که فرمود: « بر امام واجب است علمای فاسق و پزشکان جاهل و ... را زندانی کند» بسیاری از فقها ادعای اجماع کرده اند که پزشک جاهل ضامن خساراتی است که وارد می کند. بنابراین، اصل ضمان پزشک جاهل (که به دلیل جهالتش همواره مقصر هم هست) بحثی ندارد، لذا برای روشن شدن جوانب مسئله دو نکته را یادآور می شویم: الف. اگر پزشک جاهل وانمود کند که آگاه و حاذق است، مصداق قاعدة غرور خواهد بود و علاوه بر ادلة ضمان نفس و مال (مانند قاعدة اتلاف، ادلة خاصه و ادلة عامة باب ضمان الانفس) می توان برای مسئول دانستنش به قاعدة غرور نیز تمسک کرد. اگر این عنوان در قانون مجازات های خاص خود را داشته باشد، علاوه بر مسئولیت مدنی، مسئولیت کیفری هم متوجه او خواهد شد. ج. در صورتی که بیمار از جهالت چنین طبیبی آگاه باشد و مع ذلک به او اذن طبابت دهد، مسئولیت از دوش او ساقط نخواهد شد، چون اولاً انسان تسلطی بر اتلاف خودش ندارد و بنابراین، حق دادن اذن در اتلاف را ندارد. ثانیاً : این عمل به لحاظ شرعی حرام است و هیچ کس نمی تواند اذن در عملی بدهد که شارع آن را ممنوع اعلام کرده است. در صورتی که شخص علی رغم علم و اطلاع از جهالت طبیب، ذمة او را نسبت به مسئولیت های مدنی احتمالی ابراء کند، آیا چنین ابرائی نافذ است؟ ما در آینده در بحث ابراء این مسئله را توضیح خواهیم داد و مشخص خواهد شد که ابراء صحیح است و اخذ غرامت حقی از بیمار است که اگر اسقاط کند ساقط می شود. 3-2-2- طبیب حاذق به طبابت طبیب حاذق در صورت ورود ضرر حالات مختلفی برای ایراد ضررش مورد تصور است. 3-2-2-1- طبیب حاذق مقصر شایع ترین حالتی که در آن طبیب دچار خطا می شود و باعث به وجود آمدن خسارت جسمی یا روحی به بیمار می شود، موارد است که به دلیل سهل انگاری و عدم دقت کافی در شرایط بیمار، روند معالجه، ابزارهای پزشکی، حدود تاثیر داروها و ... رخ می دهد. در این حال، هیچ یک از فقها قائل به عدم ضمان نیست، بلکه حتی ابن ادریس که قائل به عدم ضمان طبیب است، بنابر نقل صاحب جواهر، در فرض تقصیر قائل به ضمان است. اما عمدة بررسی دلایل ضمان طبیب در این فرض است که می توان از سه طریق بر آن استدلال نمود: 3-2-2-1-1- اثبات ضمان طبیب مقصر با استفاده از ادلة ضمان اجیر در بحث ماهیت حقوقی عقد معالجه به تبع فقها این نتیجه حاصل شد که ماهیت عقد اجاره است. بنابراین، یکی از راههای ثبوت ضمان در این بحث، تمسک به ادلة ضمان اجیر است. عمده ترین دلیل آن صحیحة حلبی از امام صادق (ع) است که در مورد رنگرز و قصار (کسی که لباسهای مردم را می شوید) وارد شده است: «عن الحلبی عن ابی عبدالله (ع) قال: سئل عن القصار یفسد، فقال: کل اجیر یعطی الاجره علی أن یصلح فیفسدفهو ضامن» سوال شد درباره قصار که لباس های مردم را خراب کرده امام فرمودند: اجرت اجیر همه اش به او تعلق می گیرد در صورتی که کار را صحیح انجام دهد در غیر این صورت ضامن است در حدیث دیگر از حلبی از امام صادق (ع) آمده است: «فی الرجل یعطی الثوب لیصبغه فیفسده، فقال: کل عامل أعطیته اجراً علی أن یصلح فأنسد فهو ضامن» . درباره مردی که لباس را گرفته تا رنگ کند اما خراب می کند لباس را فرمودند: اجرت عامل بر کاری است که صحیح انجام دهد در غیر اینصورت ضامن خواهد بود. فقهای زیر به روایات فوق برای ضمان طبیب استدلال کرده اند: یک. محقق اصفهانی در کتاب الاجاره در مورد مسئولیت صنعتگری که مواد خام را از مردم می گیرد تا روی آنها صنعتی انجام دهد، این گونه استدلال می کند: «اگر صنعتگر موجب فاسد شدن مال گردد، ضامن است، هر چند ماهر باشد، مانند قصاری (شویندة لباس) که لباس را پاره می کند. سخن در این باره گاهی به لحاظ مقتضای قواعد است و گاهی به لحاظ آنچه اخبار باب اقتضا می کند ... مورد دوم عبارت است از اخباری که در باب قصا، رنگرز، نجار و آنچه در باب دیات در مورد پزشک و دامپزشک و ختان وارد شده است. این اخبار دلالت می کنند بر ضمان کسانی که در حرفة خودشان مرتکب جنایت می شوند. یکی از آن روایات که ضابطة عام به دست می دهد این فرمایش امام (ع) است: «کل عامل أعطیته أجراً علی أن یصلح فأنسد فهو ضامن» و این روایت مطبق قاعدة اتلاف هم هست. دو. مرحوم آقا ضیاء الدین عراقی در شرح تبصره المتعلمین می گوید: صنعتگر ضامن جنایتی است که مرتکب می شود هر چند ماهر باشد، مانند قصاری که لباس را پاره می کند. و همین گونه است پزشک و دامپزشک و حجام و حمال. به دلیل عومی که از محتوای روایات استفاده می شود، از آن میان صحیحة حلبی: کل عامل أعطیته أاجراً علی أن یصلح فأفسد فهو ضامن. کارگر درمقابل دریافت مزدی برای انجام کار، درصورتی که عملش صحیح نباشد ضامن خواهد بود سه. مرحوم کاشف الغطاء در تحریر المجله سخنان فقها را این گونه جمع بندی می کند: اکثر فقها بر این عقیده اند که خیاط و قصار اگر موجب وارد آمدن خسارت به جامه شود ضامن است، همین گونه است ختان و حجام و کحال و دامپزشک و هر کسی که خودش را اجیر کند برای کاری بر روی مال مستاجری و آن را فاسد کند؛ چنین شخصی ضامن است، هر چند قصد نداشته باشد. دلیل مطلب، عموم قاعدة «من اتلف ...» و صحیحة امام صادق (ع) است «کل عامل أعطیته علی ان یصلح فأفسد فهو ضامن» چهار. از معاصران آیت الله مکارم شیرازی برای ضمان طبیب به این احادیث تمسک کرده است: از میان ادلة خاصه ای که در مسئله وجود دارد چند روایت است. 1. آنچه در باب مطلق اجیر وارد شده، مثل صحیحة حلبی از امام صادق (ع): سئل عن القصار یفسد، فقال: «کل أاجیر یعطی الأجره علی أن یصلح فیفسد، فهو ضامن». 2. روایت ابی الصباح: «سألت أبا عبدالله (ع) عن القصار هل علیه ضمان؟ فقال: نعم، کلّ من یُعطی الأجر لیصلح فیُفسد، فهو ضامن» . از ابا عبدالله سوال شد در مورد کارگری که مزدی گرفته و کارش را به درستی انجام نداده ، آیا ضامن است؟فرمودند: بله هرکسی که مزدی گرفته که کاری را صحیح انجام دهد اما نداده ضامن است .روایات دیگر نیز به این مضمون وجود دارد. تقریب استدلال به این روایت بدین صورت است که: چون این احادیث عام اند، شامل پزشک و دامپزشک و ختان و جمیع ارباب تخصیص می شوند. قدر متقین از این روایات فرضی است که اجیر تقصیر نموده و در مورد مال اصلاح افراط یا تفریط کرده باشد. البته تعداد فقهایی که ماهیت عقد معالجه را اجاره دانسته اند و با استناد به این ادله قائل به ضمان طبیب شده اند، منحصر به این ها نیستند. و شمارشان زیاد است که نگارنده از آن بی خبر است. 3-2-2-1-2- تمسک به قواعد کلی ضمان قواعد کلی ضمان نیز از جمله مبنای ضمان طبیب می تواند باشد که به قرار زیر است. 3-2-2-1-2-1- اتلاف: مبنای قاعده اتلاف عبارت «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن» (هر کس مال دیگری را تلف کند ضامن است). است. معنا و مفاد قاعده عبارت است از اینکه: اگر کسی مال یا منافع مترتب بر مالی را که متعلق به غیر است به سببی از اسباب تلف کند، اعم از اینکه عالم باشد یا جاهل، مکلف است که مثل یا قیمت آن را ادا کند. تعبیری که فقها دارند این است که این قاعده از ضروریات عند جمیع المسلمین، بلکه جمیع عقلا در همة عالم به حساب می آید. مع ذلک برا آن از ادلة اربعه، کتاب و سنت و اجماع و بنای عقلا استدلال آورده اند. اما در این قاعده عمومیتی وجود دارد که اکثیریت ادله از اثبات آن عاجز است و آن اینکه اتلاف، چه قاعده عمومیتی وجود دارد که اکثریت ادله از اثبات آن عاجز است و آن اینکه اتلاف، چه به عمد باشد یا خطا، عن علم باشد یا عن جهل، در حال خواب باشد یا بیداری، به صرف ثبوت نسبت اتلاف موجب ضمان است. در اینجا مجال بررسی همة آن ادله وجود ندارد، اما دو دلیل هست که اگر ثابت شود، توان اثبات این عمومیت را دارد: دلیل اول: حدیثی که با مضمون واحد اما به طرق مختلف نقل شده و مشهورترین آن متنی است که در مستدرک الوسائل آمده است: شبیه این روایت را شیخ مبسوط هم آورده است: برخی از فقها از تشبیه موجود در این روایات چنین استفاده کرده اند که همان عمومیتی که در بحث دماء وجود دارد که حتی با فرض خطای محض باز هم ضمان آور است، در اینجا هم موجود است. لکن گذشته از سند هر دو حدیث که روشن نیست و نمی تواند مستند حکم فقهی قرار گیرد، به لحاظ دلالت هم جای تردیدوجود دارد، چون همان گونه که آیت الله فاضل لنکرانی نیز اشاره کرده است، این روایت فقط ناظر به حکم تکلیفی است، اما استفاده حکم وضعی از آن مشکل است مخصوصاً با توجه به این نکته که در باب دماء احادیثی چون «لا یطل دم امرء مسلم هدراً» و امثال آن را داریم و چنین چیزی در باب اموال وجود ندارد. دلیل دوم: بنای عقلا. ادعا می شودکه عقلا در تمام عالم متلف مال را ضامن می دانند و در این ضمان تقصیر، علم و ... شرط نیست. به نظر می رسد در عمومیت این بنا نیز جای تردید وجود دارد. به عنوان مثال، آیا اگر شخصی متاعش را کنار انسان خواب قرار دهد و او بدون اطلاع از وجود متاع بر روی آن بیفتد، می توان گفت ضامن است؟! (توجه شود که گذارندة مال سبب اقوی از مباشر نیست.) به هر حال، از خود وازة اتلاف هم به دست می آید که باید استناد عمل به شخص مسلم باشد، و اگر مال در حال خواب یا در حال جهل مطلق صورت گیرد، صدق «اتلاف» هم مورد ترید است. آیت الله فاضل لنکرانی هم به ناتمامی مدرک این قاعده برای اثبات عمومیت توجه داشته و لذا می گوید: «هر چند دلالت اکثر این روایات مخدوش است، اما از ملاحظة مجموع آنها و گذاشتن آنها در کنار ادله ای که قبلاً گذشت (ادلة ضمان اجیر و ...) و با در نظر داشتن اینکه قاعده اجماعی است، شکی در ثبوت آن و تردیدی در تحقق آن باقی نمی ماند. برای استفادة ضمان طبیب حاذق مقصر از این قاعده لازم است اموری را مشخص کنیم: مشخص کنیم که عبارت «مال» در این قاعده خصوصیت ندارد و شامل منافع هم می شود. اثبات این امر نیز به سادگی امکان پذیر است، چون اولاً این عبارت همان گونه که گذشت، یک عبارت اصطیادی است و در هیچ آیه و روایتی نیامده است. بنایراین، مهم تعابیر ادلة قاعده است و در میان ادلة قاعده هیچ کدام اختصاص به اموال ندارد، بلکه اتلاف جان و اعضا به قیاس اولویت هم دانسته می شود. ثانیاً : مهم ترین دلیل، قاعدة بنای عقلاست و بنای عقلا در مورد جان قوی تر است. مشخص کنیم که موانع ضمان، از قبیل قاعدة احسان، اذن شرعی، اذن بیمار و ... وجود ندارد. این امر هم در قضیة مورد بحث ما، یعنی ضمان طبیب مقصر به سادگی امکان پذیر است، چون او با تقصیرش محسن نیست. اذن شرعی مشروط به عدم تقصیر و اذن بیمار هم اذن در طبابت و معالجه است نه اذن در اتلاف. اگر بحثی در این باب باید صورت گیرد در فرض های بعدی است. اگر به کلمات فقهای عظام توجه کنیم، اکثریت ریب به اتفاق به این قاعده برای ضمان طبیب تمسک کرده اند (البته عبارت بسیاری از آن ها عام است و شامل طبیب غیر مقصر هم می شود، ولی طبیب مقصر قدر متقین است). ما برای نمونه عبارت مرحوم خویی را می آوریم که در ذیل این عبارت صاحب عروه «الطبیب المباشرللعلاج اذا افسد ضام و ان کان حاذقاً» می فرماید: لقاعده الاتلاف» 3-2-2-1-2-2- لاضرر مفاد این قاعده روایتی است تحت عنوان"لاضرر و لاضرار فی الاسلام"مجموعاً چهار نظریه راجع به محتوای این قاعده وجود دارد که نظریه موید ضمان طبیب نظریه فاضل تونی و شهید صدر است. مرحوم فاضل تونی و جمعی از متاخران معتقدند مبنی بر اینکه «لا» برای نفی است و منفی عبارت است از ضرر غیر متدارک. مرحوم شهید صدر بر این باور است که بتوانیم دو شرط را از این قاعده استهظار کنیم، چنین مبنایی قابل قبول است: الف. ضرر متدارک مثل این است که اصلاً ضرری نباشد. ب. وجوب تدارک از سوی شارع مثل این است که در خارج هم تدارک شود. با این دو ادعا شارع فرموده است: ما در خارج ضرری نداریم، چون در همة موارد من حکم به وجوب تدارک کرده ام و حکم من به وجوب تدارک مثل این است که تدارک در خارج محقق شده است و هر ضرری که تدارک شود مثل این است که اصلاً نبوده است. ولی استفادة این مبنا از روایات بسیار بعید است، چون نیاز به حذف و تقدیرهای بسیاری دارد. اگر این مبنا را بتوانیم ثابت کنیم، استفادة ضمان در مطلق ضرر، از جمله ضمان طبیب امکان پذیر است، اما در طبیب باید دو مقدمة دیگر را هم به اثبات برسانیم: اول اینکه لاضرر، ضررهای معنوی را هم می گیرد (این نکته ای است که به تعبیر شهید صدر بسیاری از فقها آن را قبول دارند. بر خلاف این که برخی تصور کرده اند فقها معتقدند قاعدة لاضرر شامل ضررهای معنوی نمی شود). دوم اینکه عدم النفع را هم ضرر به حساب آوریم، چون بنابر برخی از فروض، تقصیر طبیب تنها موجب خوب نشدن مریض می شود، نه اینکه ضرر بیشتری را متوجه او کند. 3-2-2-1-3- تمسک به قواعد باب دیات آسیب های بدنی که انسانی به انسان دیگر وارد می کند یا حلال است و یا حرام. به تعبیر قرآن یا «عن حق» است و یا «بغیر حق». اگر «عن حق» باشد، خون یا جراحت انسان مقتول و مصدوم هدر است و هیچ پیامدی برای قاتل ندارد، مانند قتل ایراد جراحت در مقام قصاص، یا در مقام دفاع، یا در مقام اجرای فرمان خداوند و ... از این موارد که بگذریم، هر گونه جراحتی که به انسان وارد می شود یا عمدی است یا شبه عمد است و یا خطأ محض. هر یک از این اقسا، احکام مخصوص به خود را دارد، آسیبی که طبیب حاذق مقصر ب مریض وارد می کند (مشروط بر اینکه آسیب جسمی باشد و نه آسیب مالی یا عرضی) در قدم اول باید معلوم گردد که آیا «عن حق» است و یا «بغیر حق». در صورتی که «بغیر حق» باشد، باید ملاحظه شود که داخل در کدام یک از اقسام ثلاثه است و ایا ضمان آور هست یا نیست. 3-2-2-1-3-1- آسیب بدنی طبیب حاذق مقصر از روی حق یا نا حق بدون شک این آسیب بدنی بنا حق است، چون حق بودن اقدام کسی علیه جان کس دیگر یا به فرمان خداوند محقق می شود یا با اذن خود شخص و هیچ یک از این دو در ورد طبیب مقصر وجود ندارد. اما اذن شارع در محدودة اعمال طبابت و مشروط به رعایت تمامی جوانب احتیاط است و اذن مریض هم اذن در علاج است نه اذن در اتلاف. بنابراین، عمل او غیر مجاز و مشمول قواعد باب دیات (و احیاناً قصاص) است. 3-2-2-1-3-2- آسیب بدنی طبیب داخل در کدام یک از اقسام جنایت است معیاری که فقها برای تشخیص جنایت (و یا قتل) عمد، شبه عمد و خطای محض بیان کرده اند آن است که اگر یکی از دو شرط وجود داشته باشد، جنایت ملحق به عمد می شود: جانی قصد ایراد جنایت داشته باشد، اعم از اینکه وسیله ای که به کار می برد از آلاتی باشد که معمولاً قتاله به حساب می آید، مانند چاقو، شمشیر، سنگ بزرگ و ... یا چنین نباشد. جانی قصد ایراد جنایت نداشته باشد، اما عملی که انجام می دهد معمولاً کشنده باشد، مثلاً وسیله ای که به کار می برد عادتاً قتاله باشد. این دو شرط از روایات هم به دست می آید، چون علی رغم اینکه عنوان عمد به عنصر معنوی جنایت اشاره دارد و ابزار جنایت جزء عنصر معنوی نیست، مع ذلک روایات استفاده از ابزار قتاله را هم برای ثبوت عمد کافی دانسته اند. حدیثی که تا حدودی صراحت بیشتر دارد، صحیحة ابی العباس و زراره از امام صادق (ع) است که فرمود: «ان العمد ان یتعمده فیقتله بما یقتل مثله، و الخطا أن یعتمده و لا یرید قتله، یقتله بما لا یقتل مثله» فعل عمد آنست که فاعل قصد کشتن دارد و وسیله ای که غالبا کشنده است را بکار می برد و فعل خطا آنست که فاعل قصد زدن می کند و نه قصد کشتن آنهم با وسیله ای که کشنده نیست. صریح تر از این صحیحة دیگری است از ابی العباس از امام صادق (ع): قال: قلت له: ارمی الرجل بالشی الذی لایقتل مثله، قال هذا خطا، ثم اخذ حصاه صغیره فرمی بها، قلت: ارمی الشاه فأصیب رجلاً ، قال هذا الخطاء الذی لاشک فیه، و العمد الذی یضرب بالشیء الذی یقتل بمثله. از امام پرسیده شد: اگرمردی چیزی را پرت کند که با آن کسی کشته نمی شود،فرمودند در حکم خطاست...گفتم: جوانی پرت کرد و به مردی برخورد کرد فرمودند: بدون شک آن فعل خطاست و عمد آنست که با چیزی بزنی که با آن و مثل آن کسی کشته شود. با توجه به این روایات، فقها برای تحقق قتل یا جنایت عمدی یکی از دو شرط را کافی و لازم دانسته اند. البته ممکن است آن دو شرط را به یک شرط برگردانیم و آن تحقق عنصر معنوی قصد سوء یا قصد مجرمانه است. چون زدن با آلت قتاله در ناخودآگاه انسان عاقل، قابل انفکاک از وجود قصد قتل نیست. ولی به هر حال برای بحث فعلی ما مهم نیست. قتل شبه عمد عبارت است از ینکه: الف. هیچ یک از آن دو شرط که در جنایت عمدی گفته شد وجود نداشته باشد، ب. قاتل یا جانی قصد انجام فعل را داشته باشد. به عبارت دیگر با آلتی که معمولاً قتاله نیست، بدون قصد قتل کسی را بزند. مثل اینکه با یک مشت ریگ به سر کسی بزند. در این صورت، قتل شبه عمد محقق شده است. قتل خطا محض آن است که اصلاً قاتل و یا جانی قصد انجام فعل را ندارد، بلکه قصد انجام عمل دیگری را دارد، اما اتفاقاً قتل یا جنایت واقع می شود. مثل اینکه می خواهد شکار را با تیز بزند. اتفاقاً به انسانی اصابت می کند. خود واضح است که در تحقق خطای محض، وجود آلت قتاله مانع نیست. با اندک توجه دانسته می شود که عمل جنایی طبیب حاذق مقصر، داخل در قتل یا جنایت عمد نیست، چون هیچ یک از دو عنصر وجود ندارد. اما قصد قتل که فرض بحث آن است که وجود ندارد، چون طبیب قصد معالجه دارد نه قصد یا جنایت؛ اما عنصر دوم هم به این دلیل موجود نیست که عمل طبیب یعنی طبابت نوعاً کشنده نیست. بنابراین، داخل در قتل یاجنایت عمدی نمی شود. اما خطأ محض هم نیست، چون طبیب با قصد برداشتن مثلاً فلان عضو فاسد چاقوی جراحی را وارد بدن مریض نمود، یا با قصد خوراندن دوا آن را به کام او ریخت یا به او تزریق نمود. پس قصد انجام عمل را دارد.بنابراین، فرض صحیح آن است که عمل طبیب مقصر از نوع یا جنایت شبه عمد است و قانون کلی باب دیات این است که در این نوع از قتلها و جنایات، دیه در مال خود جانی و قاتل ثابت است. شاید به همین دلیل است که بسیاری از فقها ضمان طبیب را در مال خودش می دانند. مثلاً صاحب جواهر می گوید: «اگر گفتیم پزشک ضامن نیست که بحثی نیست، اما اگر گفتیم ضامن است در مال خودش ضامن است. و من در این مسئله اختلافی نیافتم، بلکه هیچ شکی نیست که درمال خودش است، به دلیل اصل و ظاهر خبری که خواهد آمد و به این دلیل که عمل او شبه عمد است، چون فعل را قصد کرده است، اما قتل را قصد نکرده است و دانستید که در قتل شبه عمد دیه بر عهدة خود جانی است». 3-2-2-1-3-3-روایات خاصه در این مورد نیز می توان روایات زیر را بر شمرد. 3-2-2-1-3-3-1- حدیث اول روایت سکونی: محمد بن یعقوب عن علی بن ابراهیم عن ابیه عن النوفلی عن السکونی عن ابی عبدالله (ع) قال قال امیرالمومنین (ع) من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن امام علی (ع): هر کس طبابت کند یا چشم پزشکی کند و از اولیای اذن بگیرد برائت می شود وگرنه ضامن خواهد بود. بحثی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که آیا اخذ برائت از مریض در این فرض می تواند موجب سقوط ضمان طبیب گردد یاخیر؟ ظاهراً مشکلی در سقوط ضمان با فرض اخذ برائت نیست مگر اینکه به قاعدة غرور منتهی شود. به عبارت دیگر، برائت مریض مشروط به رعایت تمام جوانب فنی قضیه نباشد، چه در این صورت هم به دلیل برائت مشروط بوده است (بنا براینکه ابراء مشروط مشروط باشد) و هم به این دلیل که طبیب با این اخذ برائت موجبات غرور مریض را فراهم نموده است، می توان گفت که برائت موجب سقوط ضمان نیست. 3-2-2-1-3-3--2- حدیث دوم؛ روایت ختّان: «و باسناده عن الصفار عن ابراهیم بن هاشم عن النوفلی عن السکونی عن جعفر عن ابیه ان علیا (ع) ضمن ختاناً قطع حشفه غلام» (امام علی (ع) هر کسی که ختنه می کند اگر حشفه را قطه کند ضامن است. ) قدر متقین از این حدیث هم فرضی است که طبیب در عمل قطع حشفة غلام تقصیر کرده باشد و بر اساس این روایت محکوم به جبران خسارات وارده است. 3-2-2-2-طبیب حاذق غیر مقصر (خطاکار) سوالی که اینجا مطرح است اینکه آیا طبیبی که تمام جوانب احتیاطی را رعایت نموده و در کارش هیچ کوتاهی نکرده، اما در عین حال آسیبی از سوی او متوجه مریض شده است، ضامن است یا خیر. همین نکته است که مشهور فقهای شیعه ظاهراً با قوانین عرفی غرب مخالفت کرده اند و این مخالفت گاهی نکوهش هایی را متوجه فقه شیعه نموده است. معهذا برای ذاثبات این تقصیر ادله و طرق زیر ارائه شده است. 3-2-2-2-1- راه اول: تمسک به قواعد باب اجاره برای اثبات ضمان طبیب خطاکار نیز از همان چهار راه که برای اثبات ضمان پزشک مقصر استدلال شد استدلال صورت پذیرفته است و ما هر یک از طرق را مطرح و صحت و سقم استدلال را بررسی می کنیم. چنان که در بحث قبل گذشت، یکی از راه هایی که فقهای شیعه برای اثبات ضمان طبیب پیموده اند، تمسک به قاعدة معروف باب اجاره است با این مضمون که «هر که اجیری که به او اجری داده شود به منظور اصلاح مالی و او آن را فاسد کند، ضامن است.» این قاعده حداقل مضمون سه روایت معتبر است که قبلاً به آنها اشاره شد. فقهایی که به این روایت استدلال کرده اند – نمونه هایی از عبارات این دسته فقها در صورت قبلی بیان گردید- آن را در باب ضمان طبیب به این صورت پیاده کرده اند که این احادیث عام اند، چون از الفاظ عموم مثل «کل» در آنها استفاده شده است و شامل طبیب و بیطار و ختان و همة ارباب تخصیص می شوند. اما استدلال به این روایات برای ضمان طبیب حاذق غیر مقصر که تمام مسائل فنی را رعایت کرده است، زمانی تمام خواهد بود که ثابت شود: الف. جراحت یا آسیب وارد به مریض بر اثر اشتباهی صورت گرفته که از سوی طبیب رخ داده است. بنابراین، اگر آسیب در نتیجة عدم پیشرفت علم پزشکی در آن بیماری باشد، یا در نتیجة ضعف فقدان دستگاه مخصوصی باشد که طبیب به آن دسترس ندارد، یا در نتیجة ضعف عمومی بدن مریض و یا وجود مرض های همزمان دیگری باشد که تشخیص آن برای پزشک به صورت عادی میسر نبوده است، در هیچ یک از این صورت ها از احادیث فوق ضمان به دست نمی آید. چون در این فرض ها انتساب آسیب به طبیب وجود ندارد، در حالی که مثلاً در حین عمل جراحی اشتباهاً چاقوی جراحی از دستش رها می شود و به چشم بیمار اصابت می کند و یا عصبی را که در نزدیکی محل جراحی قرار دارد اشتباهاً قطع می کند، مشمول این روایات است و باید در ضمان آن بحث شود. صاحب حدائق نیز همین برداشت را از قواعد ضمان حرفه وران دارد و لذا می گوید: «ظاهراً هیچ اختلافی در مسئولیت مدنی حرفه وران، مانند کرایه کارها، کشتیبانها، شویندگان لباس و سایر اهل حرف نسبت به جنایتی که مرتکب می شوند وجود ندارد، اعم از اینکه آن جنایت نقص در عین باشد یا تلف عین، هر چند آن حرفه ور ماهر و در کار خودش حاذق باشد و تمام تلاشش را نیز به عمل آورده باشد. تنها اختلاف در جایی است که تلف به وسیلة چیزی غیر از عمل آنها و به غیر تفریط آنها صورت گرفته باشد، که در این فرض ظاهر جماعتی چون شیخ مفید و سید مرتضی قول به ضمان است، اما مشهور موافق نظر شیخ طوسی و اتباعش و ابن ادریس و متاخران از ابن ادریس است که قائل به عدم ضمان اند» ب. عموم این روایات را از طبیب منصرف ندانیم. وجه انصراف این می تواند باشد که استعمال کلمة اجیر برای طبیب در آن زمان – و در عصر ما- یا نبوده یا نادر بوده است. بنابراین، مصداقی که از شنیدن لفظی به ذهن کسی نمی آید. نمی تواند داخل در تحت عام باشد. عموم لفظ اجیر منصرف به اجیرهای متعارف در آن زمان است که نوعاً برای ساختن اشیاء و یا اصلاح لباس و امثال این گونه موارد به کار می رفته است. به علاوه، کاربرد کلمة «اصلاح» برای شغل طبابت غرابت دارد. ما در جایی نیافتیم که برای بهبود یافتن مریض از واژة «اصلاح» استفاده شده باشد. البته این اشکال با تلقی عام فقها از این روایات ناسازگار است. چون همان گونه که گذشت، فقها نوعاً اطلاق این روایات را بر طبیب و ختان و بیطار بلا اشکال دیده اند. به نظر ما نیز وجود انصراف ضعیف است و چنین انصرافی اگر هم باشد بدوی است. چون مهم در انصراف آن است که بعد از التفات هم منصرف باشد. در حالی که در ما نحن فیه اگر به عرف فهمانده شود، از اطلاق کلمة اجیر بر طبیب ابایی ندارند. اگر در مواردی استغراب می شود، به دلیل شأن و جایگاه اجتماعی طبیب است که اطلاق کلمة اجیر مناسب نمی دانند، نه اینکه در واقع چنین نباشد. ج. علاوه بر این، در ضمان اجیر به این نکته نیز باید توجه نمود که مال در دست اجیر امانت است و اجیر امین است، امین نیز تنها در صورت تعدی و تفریط ضامن است. ابن ادریس حلی نظرات اصحاب در باب ضمان اجیر را این گونه گزارش می کند: «امامیه در مسئولیت مدنی اهل حرف نظیر کرایه کارها و کشتیبانها اختلاف نظر دارند. برخی از ایشان گفته اند که اینها مسئولیت دارند نسبت به تمامی کالاهایی که در اختیارشان قرار می گیرد (و اگر بخواهند از مسئولیت رهایی یابند) بر ایشان است که بینه بر وجود قوة قاهره اقامه کنند، مگر اینکه تلف شدن مال بر اثر قوة قاهره واضح و مشهور باشد، مثل اینکه آتش سوزی عمومی اتفاق افتاده باشد، یا کشتی غرق شده باشد، یا دزدی به قافله زده باشد. اما در آن خساراتی که به دست خودشان نسبت به اجناس وارد شده است، یا در اثر افراط و تفریط ایشان اتفاق افتاده است، هیچ اختلافی نیست که ضامن اند. دستة دیگری از امامیه که اکثریت اهل تحصیل هستند، معتقدند که اهل حرف نسبت به خساراتی که به دست خودشان یا در نتیجة افراط و تفریط آنها به بار آمده است ضامن نیستند، و همین گونه است کشتیبانها و کرایه کشها و نگهبانان و همین نظر دوم اظهر از مذهب است و ما به همین عمل می کنیم، چون آن ها امین اند، چه به تنهایی کار را انجام داده باشند چه به صورت مشترک» علامه در مختلف دیدگاه مشهور را می پذیرد که فقط در صورتی که تعدی و تفریطی صورت نگرفته باشد ضامن نیستند. لذا بعد از نقل از عبارات اصحاب می گوید: « سخن شیخ طوسی موجه تر است، به دلیل اصل برائت ذمه و اصل عدم ضمان، و به این دلیل که ید آنها ید عادیه نیست، بلکه آنها امین اند، و بنابراین، مسئولیتی متوجه آنان نمی شود مگر با تعدی و تفریط مثل مستودع و غیر آن» صاحب حدائق هم می گوید: « و علی هذالقول جری المتاخرون» البته ایشان بعد از نقل روایات مختلف در مسئله به این نتیجه می رسد که نه قول مشهور به صورت مطلق قابل قبول است و نه قول شیخ مفید و سید مرتضی. صاحب عروه در مسئله نخست از فصل چهارم کتاب الاجاره می گوید: « مالی که از موجر در دست مستاجر است تا کاری روی آن صورت دهد، مثل اینکه پارچه اش را داده است تا خیاطت کند، در دست او امانت است و بنابراین، بدون تعدی و تفریط یا اشتراط ضمان، مسئولیت ندارد» صاحب مدارک العروه در ذیل این فتوا فرموده ست که جمیعاً چهار دسته روایت در مسئله داریم: دستة اول روایاتی است با این مضمون که فساد عین مستاجره موجب ضمان است؛ به این معنا که اگر متعلق یا مورد اجاره اصلاح چیزی باشد و عمل این شخص موجب فساد آن شود ضامن است، چون گویا به وعده اش عمل نکرده و به مقتضی عقد وفا نکرده است. نمونة این دسته از روایات همین روایاتی است که می گوید: «کل اجیر اعطیته اجراً علی ان یصلح فافسد فهو ضمامن» ایشان معتقد است که این دسته را باید یا بر این حمل کرد که اجیر به مقتضای عقد عمل نکرده، یا اتلاف کرده و با تعدی و تفریط کرده است. دسته دوم روایاتی است با این مضمون که تلف شیء در دست اجیر موجب ضمان است، یا مطلقاً یا در فرضی که بینه بر تلف اقامه نکند. دستة سوم روایاتی است که بر عدم ضمن مطلقاً دلالت می کنند. نمونة این دسته روایات، روایت معاویه بن عمار از امام صادق (ع) است: «قال سألته عن الصباغ و القصار؟ قال: لیس یضمنان.» دسته چهارم روایاتی است ک تفصیل می دهد بین اینکه مستاجر امین باشد یا متهم، که در فرض اول ضامن نیست و در فرض دوم ضامن است. نمونة این دسته روایتی است که ابی بصیر از امام صادق (ع) روایت می کند: «فی الجمال یکسر لذی یحمل ا. یهرقه؟ قال: ان کان مامونا فلیس علیه شیء و ان کان غیر مأمون فهود ضامن». صاحب مدارک العروه بعد از ذکر این چهار دسته روایت، وجه جمع این روایات را به این صورت بیان می کند که قسم اول با قواعدی مثل عموم علی الید و قاعدة اتلاف هماهنگ است و هر کدام از این دو قاعده (علی الید و اتلاف) مخصوص فرض تعدی و تفریظ اند و شامل فرض ما نمی شوند. دستة چهارم نیز شاهد جمع بین دستة دوم و سوم است. نتیجه این می شود که اجیر ضامن نیست مگر با تعدی و تفریظ یا متهم بودن به توجه به آنچه راجع به ضمان اجیر گفته شد، می توان گفت که اگر عمل طبیب را یک اجارة عادی هم بدانیم (و ادله را منصرف ندانیم) ، قدر متقین در صورتی موجب ضمان می شود که تعدی و تفریطی از سوی پزشک صورت گرفته باشد، اعم از اینکه تعدی و تفریط به لحاظ علمی باشد یا به لحاظ علمی. به عبارت دیگر، در دانش طبابت مهارت نداشته باشد (حاذق نباشد) یا به لحاظ عملی. به عبارت دیگر، در دانش طبابت مهارت نداشته باشد (حاذق نباشد) یا در عمل کوتاهی کرده باشد (مقصر باشد). اما در فرض ما، یعنی فرضی که طبیب هم حاذق است و هم به لحاظ عملی از هیچ تلاش و جهدی فرو نگذاشته است، حکم به ضمان با قواعد باب اجاره ناسازگار است. چون طبیب نه تعدی و تفریط کرده و نه متهم است. نکتة قابل ذکر این است که بر اساس این دلیل حتی در فرضی که عمل طبیب موجب تلف یا جراحت بیمار شده باشد نیز طبیب ضامن نیست، چه رسد به موردی که اصلاً تلف مستند به عمل طبیب نباشد، مانند اینکه بر اثر قصور علم پزشکی بیمار بمیرد و ... 3-2-2-2-2- راه دوم: تمسک به قواعد کلی ضمان همان گونه که در حالت قبل گذشت، دو قاعده به عنوان قواعد عام ضمان مطرح است که عبارتند از قاعدة اتلاف و قاعدة لاضرر. در مبحث قبل نتیجة این دو قاعده ضمان طبیب حاذق مقصر بود. باید دید که نتیجة این دو قاعدهدر مورد پزشک حاذق خطاکار چیست. قاعدة اول: اتلاف بسیاری از فقیهانی که به صورت مطلق فتوا به مسئولیت پزشکان داده اند، یکی از محکم ترین ادله آنان عموم قاعدة اتلاف است. مثلاً آقای حکیم در مستمک عروه الوثقی ذیل مسئله پنجم عروه که می گوید: «الطبیب المباشر للعلاجاذا افسد ضامن» این گونه تعلیقه می زند: «کما هو المعروف، و یشهد له خبر السکونی ... مضافاً الی عموم قاعدة من اتلف» عین همین تعبیر را مرحوم خویی در المستند دارد. مرحوم سبزواری در مهذب الاحکام نیز به این قاعده برای ضمان طبیب تمسک کرده است فقیهانی که به این قاعده برای ضمان طبیب استدلال کرده اند محدود به این بزرگان نیستند. اما آیا استدلال تمام است؟ از دو راه ممکن است به این استدلال خدشه وارد شود: نخست از راه خدشه بر تمامیت خود قاعده اتلاف که ما از آن به تمامیت مقتضی؛ تعبیر می کنیم و دوم از راه عوامل رافع مسئولیت، مانند قاعدة احسان و ضرورت و اجازة شارع. اما از آنجا که راه دوم می تواند در تمامی ادله کاربرد داشته باشد، آن را به انتهای بحث واگذار می کنیم و در اینجا فقط به طریق اول می پردازیم. اولین سخنی که می توان گفت این است که اطلاق قاعدة اتلاف نسبت به عین مستاجره تقیید خورده است. این استدلال را صاحب مدارک العروه نسبت به قاعدة ید و قاعدة اتلاف همان گونه که گذشت ، مطرح نموده و بر این باور است که نمی توانیم به عموم این قاعده نسبت به عین مستاجره عمل کنیم. ایشان دلیل مسئله را مطرح نکرده، اما شاید بتوان گفتروایاتی که دلالت بر عدم ضمان امین دارند و نیز روایات خاصة باب اجاره که جیر را نسبت به عین مستاجره امین می دانند و در نتیجه حکم به عدم ضمانش می کنند، مقید اطلاق قاعدة اتلاف‌اند. اگر این راه را نپذیریم، با این توجیه که بدن مریض را نباید کاملاً با عین مستاجره قیاس نمو، چون در روایت داریم که خون انسان مسلمان هدر نمی رود، ممکن است طریق دیگری در پیش گیریم و آن اینکه فی الجمله ضمان طبیب در خطاهای پزشکی را می پذیریم اما مشروط به این شرط که «اتلاف» صادق باشد. در بسیاری از مواردی که خطای پزشکی پیش می آید؛ اصلاً اتلاف صادق نیست، چون عمل جراحت، یا موت به عمل طبیب مستند نیست، بلکه به امور دیگر، نظیر قصور علم پزشکی، وجود بیمارهای همزمان که تشخیص آن برای پزشک به صورت عادی ممکن نیست، وضعیت جسمی خود بیار مثل کهول سن و ... مستند است. در این گونه موارد، قاعدة اتلاف نمی تواند ضمان را ثابت کند، چون در واقع «تلف» است نه «اتلاف». مرحوم مدنی کاشانی به این نکته توجه داشته، لذا در کتاب الدیات می گوید: «در این جهت اشکالی نیست که اگر تلف مریض بعد از معالجه صورت گیرد و دانسته شود که مرگ در نتیجة معالجه نبوده است، بلکه به خاطر امراض دیگر، یا تاثیر نداشتن معالجه یا به دلیل کهولت سن و از بین رفتن قوا صورت گرفته است، مسئولیتی متوجه معالج نیست. اگر شک هم بکنیم اصل عدم ضمان است» بلی، در مواردی که خطای پزشکی مستند به عمل پزشک باشد، مثل اینکه اشتباهاً مقدار دارویی که تجویز کرده بیش از مقدار لازم باشد، یا در حین عمل جراحی وسیلة جراحی از دستش رها شود و جای دیگری از بدن مریض را قطع کند، در این گونه موارد اتلاف صادق است. اما در جریان قاعدة اتلاف باید نکتة دیگر را نیز در نظر داشت و آن اینکه عمده دلیل این قاعده که آن را به صورت یک قاعدة عام در آورده است و حتی فرض خطا، نسیان، و خواب و حتی بیهوشی را هم شامل می شود، بنای عقلاست. برای ما وجود چنین بنای عامی روشن نیست. به عنوان مثال، اگر کسی ظرف آب شیشه ای اش را کنار یک انسان خواب بگذارد و او در حال خواب آن را بشکند، ایا عقلا گذارندة ظرف – صاحب ظرف- را مسئول می دانند یا انسان خواب را؟ به راستی چه فرقی است میان انسان خواب و حادث طبیعی مثل زلزه و باد؟! بنابراین، عموم مادة 328 قانون مدنی ایران با این استدلال ممکن است جای تامل داشته باشد. قاعدة دوم: لاضرر در قاعدة لاضرر چهار نظر وجود داشت که بنا برخی از نظریه ها می توان ضمان وارد کنندة ضرر را از آن استفاده نمود. نظریة ضرر غیر متدارک بیش از همه برای اثبات این منظور مفید بود و می توانست این قاعده را به منبعی برای «اثبات» احکام دیگر تبدیل نماید. گذشته از اینکه هیچ یک از فقها به این قاعده برای ضمان طبیب استدلال نکرده اند، تمسک به این قاعده برای اثبات مسئولیت مدنی پزشک حاذق خطاکار با سوالاتی مواجه است. اولاً : ضرری که طبیب وارد می کند، با اذن و اجازه مریض است و پزشکان حاذق معمولاً راجع به خطرات داروها و مخصوصاً جراحی های خطرناک به بیمارانشان اطلاعات کافی می دهند. با این همه بیمار راضی می شود و خود را در اختیار پزشک قرار می دهد. بنابراین، اگر ضرری متوجه بیمار می شود، در واقع بیمار خود اقدام به این ضرر کرده است و قاعدة لاضرر شامل موارد «اقدام بر ضرر» نمی شود. چون قاعدة لاضرر قاعدة امتنانیه است، و هر جا که از جریان آن خلاف امتنان لازم آید، جاری نمی شود. در مورد ما اگر قرار باشد قاعدة لاضرر جاری شود، لازمة آن حرمت عمل طبیب است و حرمت عمل طبیب خلاف امتنان بر بیمار است. بیمار برای اینکه بهبود پیدا کند، اقدام به پذیرش ضرر می کند و خطرات اتمالی درمان را می پذیرد. به علاوه، اگر طبیب از اول بداند که در صورت بروز حادثه ضامن است، اقدام به طبابت نمی کند و این هم خلاف امتنان بر بیمار است. علاوه براین، قاعدة لاضرر تنها ضررهایی را نفی می کند که مستند به شارع باشد. در صورت اقدام، ضرر مستند ب شارع نیست، بلکه مستند به خود شخص است. ممکن است کفته شود که مریض اقدام به ضرر نکرده، بلکه اقدام به معالجه کرده است. پاسخ آن است که اقدام به چیزی اقدام به لوازم آن نیز هست. اقدام به معالجه، اقدام به پذیرش خطاهای پزشکی نیز هست. آیت الله مکارم شیرازی گویا به این پیامد توجه داشته، لذا می گوید: «و لکن انصاف آن است که اگر مریض به ملازمة میان علاج و برخی پیش آمدهایی که ممکن است در حین علاج رخ دهد علم داشته باشد، اذن او در علاج اذن در لوازمش هم هست. چون این دو از هم قابل انفکاک نیست. مثلاً آیا ممکن است مریض اذنبه عمل جراحی بدهد، اما اذن در تحمل تبعاتی که بعد از آن رخ می دهد و آثاری که در بدن احیاناً باقی می ماند ندهد؟!» البته این در صورتی است که ضرر واقعاً مستند به عمل پزشک باشد. بساری از فقها لاضرر را در موارد اقدام جاری نمی دانند. مثلاً شیخ انصاری در بحث خیار غبن می گوید: اگر مغبون عالم به قیمت باشد خیار ندارد، چون اقدام به ضرر کرده است. مرحوم خویی نیز در بحث خیار غبن می گویر: سابقاً گفتیم که در خیار غبن دو چیز شرط است: یکی جهالت مغبون به تفاوت قیمت و دوم ینکه تفاوت آن مقدار کم نباشد که معمولاً تسامح می شود، اما شرط اول: شکی نیست که خیار غبن باوجود علم مغبون به تفاوت قیمت ثابت نیست، همانگونه که در فرض اطمینان نیز چنین است. چون او در این فرض اقدام بر ضرر کرده است و با فرض اقدام خيار ثابت نمي شود. فرقي هم نمي كند كه دليل خيار قاعدة لاضرر باشد يا شرط ضمني. چون با اقدام بر معامله با علم به تفاوت هيچ كدام جاري نمي شود. ثانياً: همان گونه كه در قاعدة اتلاف گفته شد، در بسياري از موارد خطاي پزشكي، استناد ضرر به پزشك يا منتفي است يا معلوم نيست. در مواردي نظير مرگ بر اثر عوارض جانبي دارو، وضعيت خاص بيمار، قصور علم پزشكي و ... البته پزشك حاذق معمولاً از اين خطرات آگاهي دارد و فرض بر اين است كه تمامي جوانب قضيه را بررسي كرده و بعدالفحص به اين نتيجه رسيده كه اتخاذ فلان شيوة معالجه براي بيمار مفيد است. اما در اين بين مسائلي جانبي وجود داشته است كه پزشك از آن بي اطلاع بوده و طبق متعارف قصوري هم صورت نگرفته است. در اين فرض استناد ضرر به پزشك معلوم نيست. 3-2-2-2-3- راه سوم: تمسك به قواعد عام باب ديات آسيب هايي كه در حين معالجه ممكن است رخ دهد يا از نوع فوت است يا از نوع جراحاتي كه در شريعت براي آن ديه معين مشخص شده است و يا از نوع آسيب هائي كه براي آن ديه وجود ندارد، مثل اينكه مرض جديدي براي كسي پيدا شود، يا رگي خوب كار نكند و يا غده اي از غدد بدن مريض از فعاليت بازماند و ... در صورت سوم معمولاً در فقه ارش ثابت است. اولين بحثي كه لازم است در اينجا مطرح شود اين است كه آيا جراحت يا مرگ يا نقصي كه در بيمار پديد مي آيد، از نوع شبه عمد است يا خطا محض. در مورد پزشك حاذق مقصر به اين نتيجه رسيديم كه اين آسيب از نوع شبه عمد است. اما ظاهراً اين سخن در همة موارد خطاي پزشكي صادق نيست، چون اگر مثلاً طبيب عمل جراحي بكند و چاقو از دستش رها شود و جايي از بدن بيمار را مجروح كند، چنانچه ضوابط باب ديات و قصاص را دقيقاً در اينجا رعايت كنيم، بايد اين مورد را عمد تلقي كنيم، چون طبيب عمل وارد آوردن جراحت را با وسيله اي كه نوعاً كشنده است (چاقو) انجام داده است، در حالي كه هيچ فقيهي اين مورد را قتل عمد تلقي نكرده است. چنان كه در برخي موارد اصولاً به خطاي محض بيشتر شباهت دارد تا شبه عمد. مثلاً اگر طبيب در حين عمل جراحي، چاقوي جراحي را به منظور گذاشتن در جايگاه مخصوص چاقوها بردارد و تصادفاً از دستش رها شود و به چشم بيمار اصابت كند، در اينجا اصلاً قصد انجام عمل وجود ندارد و مورد از نوع خطاي محض است. دقيقاً مثل اين است كه آرايشگر قيچي اش را به منظور اصلاح مراجعه كرده است اصابت كند. بنابراين، حكم به اينكه تمامي موارد خطاي پزشكي از نوع شبه عمد است، سخن صواب نيست، بلكه بايد مورد بررسي گردد. نكتة ديگر اين است: از اينكه در برخي موارد دقيقاً ضوابط عمد وجود دارد و فقها تلقي عمد نكرده اند مي توان فهميد كه بايد در ادلة باب ديات و قصاص تصرفي صورت گيرد و مورد آنها از عمل طبيب تفكيك گردد. نظري كه بدواً به ذهن حقير مي رسد اين است كه هر چند اطلاق روايات و كلمات اصحاب، صرف استفاده از ابزار عادتاً كشنده را براي عمد كافي دانسته اند، اما از برخي روايات برمي آيد كه استفاده از آلت قتاله خصوصيت ندارد، بلكه صرفاً كاشف از نيت مجرمانه و اماره اي بر عمد بودن عمل اوست. به هر حال، مجال بررسي اين مطلب در اينجا نيست و ما آن را صرفاً از آن جهت مطرح كرديم كه در به كار بردن قواعد باب ديات و قصاص در مورد عمل طبيب حاذق خطاكار بايد دقت بيشتري نمود. مهم ترين دليل از قواعد عمومي باب ديات كه براي ضمان طبيب در كلمات فقها به آن استدلال شده، حديث معروف «لا يطل دم امرء مسلم» است. اين حديث در كلمات فقها ارسال مسلمّ شده و چند حديث ديگر آن را تأييد مي كند كه برخي از آنها به لحاظ سند نيز صحيح است. نتيجه اي كه از اين قاعده مي توان گرفت آن است كه به لحاظ مقتضي اين قاعده در مورد طبيب حاذق خطاكاري كه عمليات معالجه اش به جراحت يا مرگ بيمار منتهي شده است، علي القاعده موجب ضمان است. اما اينكه به لحاظ مانع آيا اين ضمان با مانع هم مواجه است يا خير، بحثي است كه در آينده به آن خواهيم پرداخت. 3-2-2-2-4- راه چهارم: تمسك به روايات خاصه دو دسته روايت وجود دارد كه در باب ضمان طبيب وارد شده و فقها براي اثبات ضمان طبيب به آنها استدلال كرده اند. 3-2-2-2-1- روايت اول: از امام صادق (ع): محمد بن يعقوب عن علي ابن ابراهيم عن أبيه عن النَّوفلي عن السَّكونيِّ عن أبي عبدالله (ع) قال قال اميرالمؤمنين (ع): من تطبَّب أو تبيطر فليأخذ البراءه من وليِّه ألّا فهو له ضامنٌ. (یعنی کسی که طبابت می کند و یا دامپزشک است و برائت از ولی و صاحب می گیرد بازهم ضامن است.) اين روايت نقل ديگري هم در دعائم الاسلام دارد كه در آخر آن قيد «يعني اذا لم يكن ماهراً» اضافه شده است. اما ظاهراً چنين به نظر مي رسد كه اين قيد از اضافات راوي باشد، چون بعيد است كه كلمه «يعني» از امام باشد. البته در كتب اهل سنت نيز روايتي به اين مضمون وارد شده است: «من تطبب و لم يعلم منه طب قبل ذلك فهو ضامن».(کسیکه طبابت میکند و از علم طبابت چیزی نمی داند گفته شده ضامن است) اين روايت به دليل ضعف سند نمي تواند نقل دعائم الاسلام را كه خود ضعيف السند است بران كند، اما مي تواند از يك برداشت عمومي كشف كند كه فهم راوي دعائم الاسلام و هم ناقل اين حديث عامي، هر دو، از كلام امام (ع) صورت عدم مهارت بوده است. به هر حال، براي ما برداشت راوي تا زماني كه به اطمينان منتهي نشود حجت نيست. 3-2-2-2-2- روايت دوم: روايت امام علي (ع): و باسناده عن الصّفّار عن ابراهيم بن هاشم عن النوفلي عن السكونيِّ عن جعفرٍ عن ابيه أنَّ عليّاً (ع) ضمَّن ختَّاناً قطع حشفه غلام.امام صادق(ع) می فرمایند : ختنه کننده در صورت بریدن حشفه ضامن است اين روايت به لحاظ سندي مانند روايت قبلي است و بنابراين، بحث سندي را تكرار نمي كنيم. تنها به لحاظ دلالتي دو بحث لازم است انجام گيرد: نخست اينكه روايت مانند روايت قبلي مطلق نيست، بلكه مورد آن خصوص قطع حشفة غلام است (يعني عملي كه در استناد آن به ختّان جاي بحث نيست) و بنابراين، شامل مواردي نمي شود كه در آن مرگ يا نقص عضو به دلايل ديگر، نظير كهولت سن، قصور علم پزشكي، فقدان امكانات درماني و ... مستند باشد. دوم اينكه روايت گزارش يك فعل معصوم است و بنابراين، مانند روايت قبلي لسان ندارد، از سوي ديگر معلوم نيست كه اميرالمؤمنين تحت چه شرايطي حكم به ضمان كرده است. آيا به دليل اينكه ختّان در حرفه اش مهارت نداشته ـ كه بسيار محتمل است چنين باشد، چون ختّان ماهر آن قدر اشتباه نمي كند كه كل حشفه را ببرد ـ يا به دليل خطاي تقصيري بوده، يعني ختّان دقت كافي نكرده است. صاحب مفتاح الكرامه با توجه به همين احتمالات مي گويد: «شكي نيست كه كسي كه حشفه را قطع مي كند مفرط است، بلكه صرف وجود اين احتمال در رد دلالت روايت بر ضمان كافي است. علاوه بر اين، محتمل است كه اين روايت ناظر به قضيه اي خاص باشد (قضيه في واقعه) كه نمي شود آن را به ساير موارد تسري داد». صاحب عروه نيز ختّاني را كه در فن خودش مهارت كافي دارد و از مقدار لازم هم بيشتر نبريده، بلكه مرگ ختنه شده فقط به خاطر ختنه كردن بوده مشكل مي داند و لذا مي گويد: «اگر پسر به سبب ختّان بميرد با اينكه ختّان ماهر است و در محل قطع هم هيچ تعدي صورت نگرفته است، به اين صورت كه اصل ختنه كردن برايش مضر بوده است، در ضمان ختّان اشكال است». اگر همة اين احتمالات را ناديده بگيريم، حكم به ضمان ختّان بر اساس قواعد باب ديات مطابق قاعده است و دليل نمي شود كه از آن براي مواردي كه برخلاف قاعده است استفادة ضمان كنيم. 3-2-3-موانع موجود بر ضمان طبیب حاذق بعد از اينكه معلوم گرديد طبیب هر چند حاذق باشد، به لحاظ قواعد و روايات در برابر آسيب بدني كه توسط او متوجه بيمار مي شود، با شرايطي كه ذكر شد (در استناد شكي وجود نداشته باشد و آسيب از نوع آسيب بدني باشد) ضامن است، بايد بررسي نمود كه آيا اين حكم با موانعي روبرو هست يا خير. چهار مانع بر سر راه ضمان چنين شخصي در كلمات بزرگان مطرح شده است كه عبارت اند از: مجازبودن، بلكه واجب بودن عمل شرعي طبابت. احسان بودن عمل طبيب. اجازة بيمار (اقدام). ضرورت اجتماعي. 3-2-3-1-مانع اول: اجازة شرعي، قانوني اولين فقيهي كه جايز بودن طبيب از سوي شارع را مانع مسئوليت طبيب دانسته، ابن ادريس حلي است. او در كتاب سرائر قائل به عدم ضمان طبيب شده است با چند شرط: 1. اينكه مريض عاقل و بالغ باشد؛ 2. طبابت با اذن يا امر مريض صورت گرفته باشد؛ 3. طبيب قصور علمي يا عملي نداشته باشد. دليلي كه در سرائر به آن تمسك شده، اصل برائت است. اما بزرگاني كه اين كلام را از ابن ادريس نقل كرده اند سه دليل را به او نسبت داده اند: اصل برائت، مجاز بودن شرعي عمل و سقوط ضمان با اذن. به هر حال مجاز، بلكه واجب بودن عمل طبابت از باب مقدمة حفظ نفس محترمه بودن، از ادله اي است كه در بسياري از كتب فقهيه مطرح شده است، اما در نوع موارد مورد انكار قرار گرفته است. عمده استدلالي كه عليه آن اقامه شده اين است كه مجاز بودن با ضمان منافات ندارد، چون در تأديب فعل و زوجه با اينكه اصل تأديب عمل مجاز است، اما اگر تأديب منجر به ديه گردد، تأديب كننده ضامن است. چنان كه قاضي در قضاوت خود مجاز است، اما در عين حال اگر اشتباه كند، خسارتش از بيت المال پرداخت مي شود. 3-2-3-2- مانع دوم: قاعدة احسان مقصود از قاعدة احسان اين است كه اگر كسي عملي انجام دهد كه آن عمل نسبت به آن شخص احسان به حساب آيد، اما از سر اتفاق و تصادف خسارت ناخواسته اي متوجه شخص گردد، شخص احسان كننده ضامن نيست. مثل اينكه حيوان كسي را در بيابان ببيند و صاحبش را نشناسد و آن را با خودش به منظور در امان ماندن از آسيب حيوانات درنده به محل نگهداري حيوانات خودش بياورد، اما از سر اتفاق حيوان را در آن محل ماري نيش بزند و بميرد. چون شخص محسن است ضمان ندارد. در مثال هاي فراواني براي اين قاعده در كتب فقهيه بيان شده است كه نيازي به ذكرشان نيست. براي اين قاعده از آيات قرآن به آية «و ما علي المحسنين من سبيل» استدلال شده، با اين بيان كه هم «المحسنين» جمع محلي به لام و مفيد عموم است و هم «من سبيل» نكرة در سياق نفي و مفيد عموم است. معناي آيه اين مي شود كه بر هيچ احسان كننده اي هيچ گونه سبيلي وجود ندارد. ضمان بدون شك سبيل است، چون يكي از معاني سبيل احتجاج و ديگري مؤاخذه است. ضمان هم احتجاج به حساب مي آيد و هم مؤاخذه. اين قاعده مؤيد به دليل عقلي و اجماع هم هست. در مورد ضمان طبيب نيز از اين قاعده استفاده شده و با اين استدلال گفته مي شود كه عمل طبيب مصداق احسان است و بر اساس اين قاعده محسن ضمان ندارد. اما اين استدلال از چند جهت مورد نقد و اعتراض قرار گرفته است: نقد اول: اتلاف طبيب مصداق احسان نيست. مرحوم محقق رشتي در كتاب الاجاره بر اين عقيده است كه اساساً در صورتي عمل طبيب را مي توان مصداق احسان دانست كه كاري در حق بيمار انجام دهد كه موجب بهبود او گردد، چون نيت احسان به تنهايي در صدق احسان كافي نيست، بلكه بايد عملي انجام دهد كه مصداق احسان باشد و معالجه اي كه براي طبيب هيچ نفي نمي رساند، مصداق احسان به حساب نمي آيد. مادة احسان از عملي كه هيچ فايده اي ندارد ابا دارد. علاوه، اگر قرار باشد به مجرد نيت احسان صدق كند، بايد بر عملي كه مضر است نيز احسان صادق باشد در حالي كه چنين نيست. نقد دوم: شرط قاعدة احسان اين است كه در آن نفع شخصي وجود نداشته باشد. مرحوم محقق رشتي در كتاب ديگرش، يعني كتاب القضاء، اشكال ديگري را بر مانعيت قاعدة احسان نسبت به عمل طبيب بيان كرده است و آن اينكه در عمل طبيب نف شخصي وجود دارد، چون در مقابل عملش اجرت مي گيرد و احسان بر چنين عملي صادق نيست. آيه، نفي سبيل مي كند از عملي كه «محض الاحسان» باشد، مانند امانات شرعيه. برخي از حقوقدانان بر اين نقد ايراد گرفته اند؛ به اين بيان كه طبيب عملش را به جهت احسان انجام مي دهد اما اجرتي كه مي گيرد از باب اين است كه عمل انسان مسلمان محترم است. مثلاً اگر كسي در اتوبان ماشينش خراب شود و ديگري به كمك او بشتابد و ماشينش را تعمير كند (كه اين يك عمل احساني است)، اما بعد از برگشتن به شهر در مقابل ساعاتي از وقتش كه صرف شده و نيز قطعاتي كه مصرف شده اجرت بگيرد، بين اين اجرت و احسان بودن عمل منافاتي به چشم نمي خورد. اين دفاع موجه به نظر نمي رسد، چون اولا؛ اگر همين شخص به جاي اينكه ماشين را تعمير كند جاي ديگر آن را خراب كند، آيا منتقد مي پذيرد كه ضمان ندارد؟ ثانياً؛ فقها گفته اند كه براي صدق احسان تنها رساندن نفع كافي نيست، بلكه بايد نفع همراه با ضرر نباشد. ثالثاً؛ واقعيت اين است كه آنچه در اين مثال مصداق احسان است، به كمك ديگري شتافتن است. اما تعمير ماشين چون با انگيزة سود بوده، هيچ احساني به حساب نمي آيد. نقد سوم: محقق رشتي در كتاب القضاء اشكال ديگري را هم بر جريان قاعدة احسان در مورد ضمان طبيب آورده است و آن اينكه فعلي كه ما مي خواهيم با قاعدة احسان نفي سبيل از آن كنيم، بايد خودش حسن (خوب) باشد، اما اگر سبيل (ضمان) مترتب بر فعل ديگري باشد كه ملازم با انجام يك فعل حسن است، قاعده آن را نفي نمي كند. به همين دليل، در نفي ضمان طبيب در اتلاف به معالجه اشكال كرديم [چون عمل معالجه احسان است اما عملي كه موجب ضمان مي شود معالجه نيست، بلكه اتلاف است، هر چند اين عمل ملازم با عمل معالج به عنوان فعل احساني است]. اين استدلال محقق رشتي نيز با ظاهر قاعدة احسان مناسب به نظر مي رسد. چون نوع مثالها و مصاديقي كه براي قاعدة احسان در فقه بيان شده از نوع خسارت هايي است كه نه توسط انسان محسن بلكه به آفت سماوي وارد شده. اما از آنجا كه مال در اختيار شخص احسان كننده بوده است، مطابق قاعدة يد بايد حكم به ضمان مي شد و قاعدة احسان آن را نفي كرده است. مانند مثال حيوان در بيابان مانده كه قبلاً بيان شد. نقد چهارم: قاعدة احسان تخصيص خورده است. ممكن است بر جريان قاعدة احسان، اشكال شود كه اين هم يك قاعده است و هر قاعده اي در مواردي تخصيص مي خورد. در مورد ضمان طبيب هم به دليل روايت سكوني در مورد ختّان و طبيب و بيطار قاعده را تخصيص مي زنيم. به اين نقد چنين جواب داده اند: لسان قاعده آبي از تخصيص است و اگر در موردي به دليل خاص ضمان ثابت شد، معلوم مي شود كه اصلاً مورد احسان نيست. ولي اين جواب قانع كننده به نظر نمي رسد، چون هيچ دليل عقلي و يا وجدان عقلايي غيرقابل خدشه اي وجود ندارد كه احسان را منافي ضمان بداند. نهايت چيزي كه وجود دارد يك امر اخلاقي از آن استفاده مي شود و آن اينكه «هل جزاء الاحسان الّا الاحسان». با اين نقدها كه بيان گرديد، ظاهراً بايد از مانعيت قاعدة احسان نسبت به مسئوليت مدني پزشكي رفع يد كنيم. 3-2-3-3-مانع سوم: اذن بيمار در كلمات فقها يكي از موانعي كه براي ثبوت ضمان بيان گرديده اذن است. چنين استدلال كرده اند كه با اذن صاحب مال احترام مال مؤمن از بين مي رود و مال غير محترم ضمان ندارد. در اينكه اذن در اتلاف در اموال موجب سقوط ضمان است، جاي هيچ شبهه اي نيست، تا آنجا كه قاعده اي در فقه با عنوان قاعدة اقدام تأسيس شده است. اما سخن اين است كه آيا انسان در مورد جان و اعضاء و جوارح خود چنين حقي دارد كه اقدام به اسقاط احترام جانش بكند و اگر چنين كرد آيا ضمان متلف ساقط مي شود؟ ترديدي وجود ندارد كه انسان حق ندارد به خودش آسيب وارد كند (البته نه هر آسيب جزئي، بلكه آسيب عمده كه به لحاظ عرفي ناشايست باشد). نيز شكي نيست كه كسي ديگر نيز با صرف اذن خود انسان، به لحاظ تكليفي مجاز نيست به بدن كس ديگر آسيبي وارد كند. اما در اينكه اگر انسان اذن در قتلش داد يا از كسي درخواست قتلش را نمود و قاتل اقدام به اين كار نمود، آيا قصاص مي شود يا خير؟ دو نظر وجود دارد: برخي گفته اند مي شود قصاص نمود، چون ادلة قصاص نفس همگي در اين مورد هم وجود دارد و جاري است. برخي ديگر معتقدند كه قصاص نمي شود، چون حق قصاص در اختيار ورّاث است. وارثان اين حق را به تبع مورث پيدا كرده اند. اگر اين حق از سوي مورث ساقط شده باشد، به طريق اولي نوبت به وارثان نمي رسد. اگر حكم قصاص اين باشد، ديه كه اخف از قصاص است، به طريق اولي بايد با اذن مجني عليه ساقط شود. اما اين تعليل در مورد طبيب درست نيست، چون همان گونه كه بسياري از فقها تصريح كرده اند، در مورد طبيب اساساً اذن در اتلاف وجود ندارد، بلكه اذن در معالجه است. بنابراين، خطاهاي پزشكي اساساً مأذون نيستند. مگر اينكه مورد به گونه اي باشد كه اذن در شيء اذن در لوازم آن تلقي شود كه در اين صورت، مطابق آنچه پيش تر از آيت الله مكارم شيرازي نقل كرديم، بعيد نيست حكم به عدم ضمان كنيم. البته فقها نيز در مورد اينكه اذن بيمار مانع ضمان باشد اختلاف نظر دارند. مثلاً صاحب شرائع، مطابق نقل صاحب جواهر، در مورد كسي كه در سر يا بدنش غده اي دارد و از كسي مي خواهد كه آن را بكند و در اثر اين كندن مي ميرد، با دو شرط حكم به عدم ضمان نموده است: اول اينكه آمر عاقلِ بالغِ كامل باشد؛ دوم اينكه اين عمل (كندن غده) از اعمالي نباشد كه نوعاً كشنده است. يكي از ادلة ايشان، مسئله مأذون بودن است. اما صاحب جواهر از مسالك شهيد نقل كرده است كه اذن فايده ندارد و از دروس نقل مي كند كه حتي چنين كسي قصاص مي شود. جالب توجه اين است كه صاحب جواهر سخن صاحب الشرائع را كه عدم ضمان است تقويت مي كند. 3-2-3-4- مانع چهارم: ضرورت اجتماعي مرحوم شهيد در شرح لمعه و صاحب جواهر و عده اي از فقها اين مطلب را مطرح كرده اند كه اگر قرار باشد طبيب را در مقابل خطاهايي كه هيچ انساني از آن خالي نيست، ضامن بدانيم، هيچ پزشكي اقدام به معالجة كسي نخواهد كرد. اين در حالي است كه ضرورت، بلكه وجوب طبابت در جامعه امري مسلم است. فقها در مقام جواب فرموده اند اين مشكل با بحث «ابراء» كه در روايت سكوني آمده بود قابل حل است. چون پزشكان بعد از گرفتن ابراء از ضمان رهايي مي يابند و اقدام به طبابت مي كنند. بنابراين، بايد در بحث بعدي ببينيم كه ابراء مي تواند مسقط ضمان باشد يا خير. 3-2-4-ابراء به عنوان مسقط ضمان فقها ابراء را به «اسقاط ما في الذمه» تعريف كرده اند.اصل مشروعيت ابراء جاي هيچ بحثي ندارد، اما در مورد پزشكي كه در معالجه اش آسيبي به مريض وارد مي كند با پرسشهايي مواجه گرديده است: 3-2-4-1- ابراء مريض «اسقاط ما لم يجب» بسياري از فقها ابراء مريض را به اين دليل مسقط ضمان ندانسته اند كه «اسقاط مالم يجب» است و «اسقاط ما لم يجب»، علاوه بر مانع عقلايي با مانع عقلي مواجه است. چون اولاً: معناي ابراء عبارت است از «اسقاط ذمه» و اسقاط در جايي معنا دارد كه چيزي ثابت شده باشد. اما امر احتمالي كه هنوز معلوم نيست محقق مي شود ابراء در آن معنا ندارد. ثانياً: اسقاط و سقوط از قبيل مصدر و اسم مصدر است كه تفاوتشان تنها به اعتبار است و به لحاظ تقق واحدند. بنابراين، تفكيك اسقاط از سقوط عقلاً محال است و اسقاط چيزي كه قرار است (احتمالاً) در آينده محقق شود، به معناي تفكيك اسقاط از سقوط است. ثالثاً: در ابراء همانند همة انشائات جزم لازم است و چيزي كه تحققش معلوم نيست اسقاطش تعليقي خواهد بود، در حالي كه تعليق در انشاء بالاجماع مبطل است. فقها از اين پرسش دو نوع جواب داده اند: نوع نخست مربوط مي شود به كلي «اسقاط مالم يجب» و اينكه اين قاعده درست نيست؛ نوع دوم در خصوص سقوط ضمان طبيب جاري است. اما دربارة نوع اول چند جواب داده اند: جواب اول: ابراء اگر به معناي اسقاط در ظرف ابراء باشد، اشكال عقلي كه بر اساس آن تفكيك بين اسقاط و سقوط لازم مي آيد وارد است، اما اگر ابراء به معناي اسقاط در ظرف ثبوت باشد، هيچ اشكالي لازم نمي آيد. چون در همان ظرفي كه اسقاط (به لحاظ اعتباري) صورت مي گيرد، سقوط هم واقع مي شود. به علاوه، اگر اين اشكال عقلي ـ و نيز اشكال عقلايي ـ موجه باشد، تنها در جايي موجه است كه مقتضي براي ثبوت وجود نداشته باشد و الا هيچ اشكالي به وجود نمي آيد، به همين دليل است كه اسقاط كافة خيارات در عقد بيع بلا اشكال است، با اينكه برخي از اين خيارات مثل خيار عيب و غبن ـ بنابر اينكه از زمان ظهور غبن و عيب آغاز ضمان خيار باشد ـ در حين عقد وجود ندارد. جواب دوم: اينكه گفتيد اسقاط در امري كه هنوز ثابت نيست عقلايي نيست. پاسخش آن است كه براي عقلايي بودن امري وجودش در خارج كفايت مي كند و ما هم در عرف و هم در شرع موارد فراواني از «اسقاط مالم يجب» داريم، همان گونه كه موارد فراواني از اثبات تعليقي داريم، مانند عقد مكاتبه كه آزادي عبد را بعد از مرگش انشاء مي كند، و وصيت كه به معناي انشاء تمليك مال بعد از وفات است. جواب سوم: اينكه گفتيد اجماع داريم كه انشاء نبايد تعليقي باشد، اولاً احتمال دارد مدركي باشد و مجمعين به انصراف ادله از انشاء استقبالي تمسك كرده باشند. ثانياً: مواردي از انشاء تعليقي كه در شرع آمد، برخلاف اين اجماع است. ثالثاً: اين اجماع در خصوص بيع است و در بقية موارد چنين اجماعي نداريم. جواب چهارم: اشكال بر ابراء به اينكه «اسقاط مالم يجب» است، ناشي از خلط تكوين و تشريع است. چون در تكوين ايجاد از وجود قابل انفكاك نيست، اما در ظرف اعتبار هيچ مشكلي ايجاد نمي كند. اما دربارة نوع دوم، يعني پاسخ هاي مربوط به مسئله ابراء ضمان طبيب، چند جواب داده اند: جواب اول: بر فرض يپذيريم كه ابراء بيمار نسبت به خسارات ناشي از معالجه «اسقاط مالم يجب» است و «اسقاط مالم يجب» جايز نيست، اما در ما نحن فيه اشكالي ندارد، چون ضرورت اجتماعي اقتضا مي كند كه شارع بايد اين ابراء را بپذيرد و الا هيچ طبيبي اقدام به طبابت نمي كند، در حالي كه طبابت از نيازهاي ضروري جامعه است. به اين جواب ايراد گرفته اند كه اگر دليل قطعي عقلي بر محال بودن اسقاط مالم يجب داشته باشيم، ضرورت محال را ممكن نمي كند. ولي همان گونه كه گذشت اين جواب تمام نيست، چون چنين دليل عقلي نداريم. جواب دوم: اگر «اسقاط مالم يجب» در جاهايي ديگر جايز نباشد، در محل بحث ما جايز است، زيرا روايت خاصه داريم و آن روايت سكوني از امام اميرالمؤمنين (ع) است. به اين استدلال جواب داده اند كه روايت سكوني ظاهرش به گونه اي است كه مجبوريم در آن تصرف بكنيم، چون در آن از كلمة «وليه» استفاده شده، در حالي كه اطلاق ولي بر بيمار بدون تكلف امكان پذير نيست. چون بيمار به دليل لزوم اتحاد ولي و مولي عليه، ولي خودش نيست. بنابراين، بايد مسئله مربوط به جايي باشد كه بيمار مرده و نوبت به ولي رسيده است و در اين فرض «اسقاط مالم يجب» نيست، چون بعد از مرگ بيمار ضمان ثابت شده است. بر اين جواب اشكال كرده اند كه اولاً با كلمة «بيطار» نمي سازد. ثانياً شايد اطلاق ولي به لحاظ اين باشد كه سرانجام ديه را ولي مي گيرد. ثالثاً امام به فرد اخفي اشاره كرده و فرد جلي را به خود ما واگذار نموده است، چون معلوم است كه ابراء خود بيمار مسقط ذمة طبيب است. آنچه محل بحث است، اسقاط ولي بيمار است. اما به نظر حقير اين توجيهات همگي خلاف ظاهر روايت است و درست آن است كه اصولاً حديث امام ناظر به معالجة اطفال، مجانين و افرادي است كه ابراء خودشان معتبر نيست. لذا كلمة «ولي» را به كار برده است. اين مسئله از تركيب آن با بحث بيطار نيز به دست مي آيد. بنابراين، روايت دليل بر اسقاط ذمّه طبيب است از آن جهت كه فرقي بين اسقاط ولي و خود بيمار نيست و ما به اولويت استفاده مي كنيم كه ابراء بيمار نافذ و صحيح است. اين روايت خود شاهدي است بر اينكه اشكال «اسقاط مالم يجب» اساسي ندارد. صاحب جواهر نيز بر همين اساس معتقد است كه حتي اگر از راه اين روايت نتوانيم مسقطيت ابراء را بپذيريم، از راه ديگر مي توان جزم به آن پيدا كرد و آن از طريق دليل شرط است ـ البته اگر ابراء به عنوان شرط در ضمن عقد معالجه باشد ـ همانگونه كه اشتراط سقوط خيار حيوان و مجلس و امثال اينها را با دليل شرط مي توانيم تصحيح كنيم. سپس مي فرمايد: ممكن است در مثال اموال به اين ابراء قطع پيدا كنيم، تمسكاً به قاعدة اذن در اتلاف. چون عقلاً اذن در اتلاف اموال را بدون ترديد نافذ مي دانند. اما در غير اموال تا آن مقدار كه با بناي عقلا منافات نداشته باشد، دليلي بر عدم نفوذ اذن در اتلاف نداريم. مورد علاج طبيب نيز از آن مواردي است كه بر مجراي افعال عقلا جاري است و اين اصلاً از قبيل ابراء قبل از ثبوت نيست، بلكه اذن در شيء است. اين اذن نيز مقتضي بر عدم ثبوت آن شيء است و ديگر اشكال «اسقاط مالم يجب» را هم ندارد. حال در این قسمت به ضمان پزشک غیر مباشر می پردازیم. 3-3- ضمان طبیب غيرمباشر گاهي خود طبیب مباشرت در عمل معالجه ندارد، بلكه به گونة غيرمباشر مبادرت به معالجه مي كند. آيا در اين فرض هم ضامن است يا خير؟ طبیب اگر به صورت غيرمباشر اقدام به معالجه كند، فروض مختلف دارد. گاهي معالجه از قبيل عمل جراحي است كه زير نظر طبیب انجام مي شود، اما خود طبیب دخالت مستقيم در عمل ندارد. گاهي براي بيمار نسخه مي نويسد، گاهي براي بيمار وضعيت بيماري اش را تشريح مي نمايد و داروهايي را كه برايش مفيد است توصيف مي كند و هيچ توصيه يا دستوري به او نمي دهد. اولين بحثي كه لازم است در اينجا صورت گيرد اين است كه آيا همة اين فروض را بايد از قبيل طبابت غيرمباشر به حساب آورد يا خير. برخي از نويسندگان معاصر بر اين عقيده اند كه حالت اول و دوم قطعاً در تقسيم مباشر جاي مي گيرد. دليلي كه مي شود براي اين سخن بيان نمود به اين صورت مي تواند تقريب شود: فعل فاعل مختار كه فاصله شده ميان نسخه پيچيدن پزشك و آسيبي كه از ناحية آن متوجه بيمار گرديده (خوردن دارو توسط خود مريض)، يا ميان بريدن يك عضو از اعضاي بدن به دستور پزشك جراح و نقصان بدن مريض (عمل برش كه توسط تيم پزشكي زير نظر پزشك آمر انجام مي شود)، استناد عمل به آمر و نسخه نويس را قطع و يا تضعيف نمي كند، بلكه عرفاً تمامي فعل به پزشك نسبت داده مي شود. در حالي كه در جنايت به غير مباشرت (تسبيبي) فعل هم به عامل مباشر نسبت داده مي شود و هم به سبب. به عنوان مثال، كسي كه چاهي را در ملك غير حفر مي كند و شخص ديگر شخصي را در آن چاه مي اندازد، عمل قتل به هر دو مستند است، هر چند ممكن است بحث شود در اينكه كدام يك اقوي است. اين در حالي است كه در جايي كه طبيب نسخه مي پيچد، ارادة مريض دخالتي در انتخاب و استعمال آن دارو ندارد، چون او از پزشكي چيزي نمي فهمد و فقط به سخنان پزشك اعتماد مي كند. در واقع، عرف عمل او را اصلاً نمي بيند، بلكه تمام فعل را مستند به پزشك مي كند. به همين دليل صحيح است كه گفته شود پزشك مريض را كشت، اما صحيح نيست بگوييم مريض خودش را كشت. اما ظاهراً اين سخن درست نيست، چون تعريف مباشر و غيرمباشر به نظر عرف بستگي ندارد، بلكه يك عمل تكويني است. شخص يا مباشرتاً عملي را انجام مي دهد يا نمي دهد. در فرض دوم غيرمباشر است. مجرد ديده نشدن عمل فاعل مباشر به نظر عرفي، اقدام را به مباشر تغيير نمي دهد. لذا فقها از جمله موارد اجتماع سبب و مباشر و اقوائيت سبب را مواردي دانسته اند كه انساني طفل صغير يا مجنون را وادار به جنايت كند. ارادة بيمار در خوردن دارو كمتر از ارادة مجنون در عمل جنايي اش نيست. اما راجع به ضمان پزشك غيرمباشر با فرض اينكه حاذق است، فقهاي ما ميان چند صورت فرق گذاشته اند: 1. اينكه پزشك بيمار را به خوردن دارو امر مي كند، 2. دارو را براي بيمار توصيف مي كند، به اين صورت كه بگويد داروي بيماري شما فلان چيز است، 3. به صورت يك قضيه كلي بگويد كه فلان بيماري دارويش فلان چيز است. يا اينكه بگويد اگر من به جاي شما بودم، فلان دارو را مي خوردم. معمولاً در صورت اول قائل به ضمان و در دو صورت بعدي قائل به عدم ضمان شده اند (البته با اختلافاتي كه بين فقها وجود دارد). آنچه موجب اين فرق گذاري شده و دغدغة فقها در ضمان پزشك غيرمباشر بوده، دو امر است: نخست صدق اتلاف و استناد آن به پزشك، دوم صدق تطبب كه در روايت سكوني آمده بود. هر فقيهي كه اين دو امر را به تشخيص خودش احراز نموده، فتوا به ضمان داده است و هر فقيهي كه ترديد كرده، فتوا به عدم ضمان داده است. به عنوان نمونه، آيت الله خويي در مستندالعروه در ضمان طبيب غيرمباشر، قاعده اي كلي تأسيس مي كند: «معيار اقوائيت سبب از مباشر است. اگر سبب (پزشك) اقوي از مباشر (خود بيمار) باشد، به گونه اي كه عرفاً اتلاف مستند به پزشك شود ضامن است، و الا ضامن نيست. لذا در امر طفل غير مميز بايد قائل به ضمان شويم، چون عمل او به منزلة آلتي در دست طبيب است. اما اگر مباشر مستقل در تصرف باشد، به اين صورت كه بالغ، عاقل و مختار باشد، ممكن است قائل به ضمان شويم، يا از اين باب كه پزشك سبب در تلف است و سبب اقوي از مباشر است، يا به اين جهت كه داخل در موثقه سكوني است. اما هيچ يك از اين دو امر درست نيست، چون كار طبيب در اين صورت فراتر از اين نيست كه داعي صدور فعل براي فاعل مختار ايجاد كرده است و خود فعل با اراده و اختيار از خود بيمار صادر گرديده است، با اين وصف، چگونه مي توان اتلاف را به پزشك مستند نمود؟ اين ادعا كه مورد در موثقة سكوني مندرج است، مردود است، زيرا موثقه از اين مورد انصراف دارد، چون عنوان «تطبب» مانند تكسب از باب تفعل است و دلالت بر مطاوعه دارد، در نتيجه با «عالج» فرقي ندارد و همان گونه كه «عالج» ظهور در مباشرت دارد، «تطبب» هم ظهور در مباشرت دارد و در ما نحن فيه مباشرت وجود ندارد. مشاهده مي كنيد كه تمام مشكل به نظر مرحوم خويي اين است كه آيا مي شود عمل اتلاف را به پزشك استناد داد يا خير، و آيا مورد در موثقة سكوني داخل است يا خير. مرحوم بجنوردي در قواعد فقهيه نيز بر همين مسئله پافشاري مي كند و تنها اين نكته را مي افزايد كه اگر فاعل مختار از پيامد عملش مطّلع و آگاه باشد، طبيب هيچ ضماني ندارد. اما اگر آگاه نباشد، ممكن است طبيب را از باب غرور ضامن بدانيم. به نظر مي رسد كه اين سخن در باب طبيب غيرمباشر سخن درستي است، اما لازم است پيچيدگي هاي پزشكي امروز در آن لحاظ شود. به ويژه عنوان «تقصير» كه در صدق اتلاف و استناد آن به پزشك نقش بسيار مؤثر دارد. به عنوان مثال، گاهي بيمار با مراجعه به پزشك وضعيت خودش را تشريح مي كند و پزشك بر اساس شواهد و قرائن باليني به اين نتيجه مي رسد كه فلان دارو براي او مفيد است، اما اين دارو عوارض جانبي دارد كه ممكن است براي بيمار مناسب نباشد. در اينجا اين پزشك است كه بايد عوارض جانبي را به اطلاع بيمار برساند. از سوي ديگر، گاهي بيماران برخي از بيماريهاي خاص خودشان را مخفي مي كنند و همين امر موجب مي شود كه داروهاي پزشك اثر نكند و يا نتيجة عكس بدهد. در اينجا اين بيمار است كه با تقصير خودش زمينة آسيب به خود را فراهم ساخته است. از سوي ديگر، حالت امر، توصيف، توصيه، بيان به نحوة قضية شرطيه (اگر جاي تو بودم چنين مي كردم) غالباً در پزشكي امروز كاربرد ندارد. چون امروز به دليل تخصصي شدن كارها هر يك از پزشك، پرستاران، داروسازان، داروفروشان، مسئولان تزريقات و ... نقش هاي خاص خودشان را دارند. بنابراين، ما امروز تنها با پزشك سروكار نداريم، بلكه با مجموعه اي از انسان ها سروكار داريم كه در امر سلامت جامعه دخيل اند. كاركرد بهينة اين مجموعه نيازمند تنظيم مجموعه مقرراتي است كه از سوي دستگاههاي نظارتي وضع و اجرا مي شوند. تخلف از اين مقررات و نظامات نيز خود مي تواند در تعيين مسئوليت پزشكان و مجموعة كادر درماني مؤثر باشد. فصل چهارم مسئولیت کیفری پزشک در حقوق ایران 4-1- اركان مسئوليت پزشک در اعمال پزشكي براي تحقق مسئوليت پزشكي وجود سه عنصر فعال مجرمانه يا خطاي پزشكي، نتيجه مجرمانه يا صدمه وارده و وجود رابطه سببيت ميان فعل و صدمه ضروري است كه در مباحث آتي به بررسي آنها مي پردازيم. 4-1-1- فعل مجرمانه يا خطاي پزشكي در ماده 294 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 آمده است: هرگاه کسی فعلی که انجام آن را بر عهده گرفته یا وظیفه خاصی را که قانون بر عهده او گذاشته است، ترک کند و به سبب آن،جنایتی واقع شود،چنانچه توانایی انجام آن فعل را داشته است جنایت حاصل،به او مستند می شود و حسب مورد عمدی،شبه عمدی،یا خطاء محض است. مانند این که ماغدر یا دایه ای که شیر دادن را بر عهده گرفته است،کودک را شیر ندهد یا پزشک یا پرستار وظیفه قانونی خود را ترک کند. در رابطه با تقصیر باید گفت: تقصير، اعم است از بي احتياطي، بي مبالاتي، عدم مهارت، عدم رعايت نظامات دولتي. در اصطلاح حقوقي، خطا «مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملي كه فاعل آن داراي قوه تميز بوده و به علت غفلت يا نسيان يا جهل يا اشتباه يا بي مبالاتي و عدم احتياط عملي كه مخال موازين اخلاق (خطاي اخلاقي) يا قانون است مرتكب شده است بنابراين خطاي پزشكي، زماني است كه، پزشك آنچه را كه طبق قوانين و مقررات پزشكي وظيفه او است نسبت به معاينه دقيق و تشخيص صحيح و به موقع و راهنمايي هاي لازم اقدام نكرده باشد. پزشك مكلف است كليه اقدامات تشخيص اعم از گرفتن شرح حال، معاينات فيزيكي، استفاده از آزمايش هاي كلينيكي و پاراكلينيكي و چنانچه نياز به مشورت با همكاران خود باشد را در برخورد با بيمار انجام داده و در نهايت بعد از تشخيص صحيح، درمان را شروع نمايد. اگر اين وظايف انجام نشود، خطاي پزشكي محسوب مي گردد. با توجه به اهميت مصاديق فعل مجرمانه يا خطاي پزشكي به شرح آنها مي پردازيم: 4-1-1-1- بي احتياطي در اصطلاح حقوقي بي احتياطي «در مقابل غفلت به كار مي رود؛ يعني غفلت از جنس ترك است و بي احتياطي از جنس فعل، كه عبارت است از ارتكاب عملي از روي ترك پيش بيني و حزم كه حقاً بايد آن پيش بيني يا حزم رعايت مي شد؛ يعني توقع آن عرفاً از فاعل عمل مي رفت...» بنابراين بي احتياطي، سهل انگاري در درمان مي باشد، كه داراي جنبه هاي وجودي و مثبت و ارتكاب فعل است. فعلي كه از سوي پزشك و يا دستياران او، به قصد درمان بيمار صورت مي گيرد؛ ولي توجه كافي در امر درمان يا آزمايش مبذول نداشته يا مرتكب اشتباه گرديده و يا اينكه موازين علمي پزشكي، به طور كامل رعايت نگردد و موجب ضرر جسماني يا رواني به بيمار شود، مثلاً پارگي رحم در حين كورتاژ، جا گذاشتن وسايل جراحي يا گاز در داخل شكم، تزريق يا تجويز داروهاي آدرنرژيك و يا داروهايي كه حاوي آن مي باشند به بيماري كه مشكل قلبي داشته و فشار خون او نيز بالاست. براي تشخيص بي احتياطي، بايد به دنبال آن بود كه عمل واقع شده تحت شرايط خاص؛ عرفاً قابل پيش بيني بوده است يا خير و آيا يك شخص محتاط، مطابق عرف زمان و مكان مي توانسته آن را پيش بيني كند يا نه. به عنوان مثال: در پرونده اي ، پزشك بيهوشي و يك نفر ديگر متهم هستند كه به علت قصور و بي احتياطي در امر پزشكي، مرتكب قتل غيرعمدي خانم (ب) شده اند. گزارش پزشكي قانوني حكايت از آن دارد كه، متهمان مرتكب قصور نشده اند، بلكه قصور متوجه كمبود امكانات پرسنلي و فني پزشكي مي باشد. بنابراين، دادگاه كيفري يك، در تاريخ 20/12/70 به استناد نظر كارشناس، حكم برائت متهمان را صادر مي كند. اين رأي مورد اعتراض قرار مي گيرد و شعبه 12 ديوان عالي كشور در تاريخ 15/4/71 در مقام رسيدگي تجديدنظر چنين تصميم مي گيرد: «با عنايت به مندرجات اوراق پرونده، دادگاه به استناد نظريه مورخ 18/9/70 كميسيون پزشكي مبادرت به اصدار رأي برائت متهمان نموده است. در صورتي كه كميسيون در نظريه دوم مرقوم داشته است: ( علت مرگ عبارت است از: 1. عوارض ناشي از اقدامات بيهوشي در اتاق عمل، 2. پزشك بيهوشي دهنده، با توجه به شرايط و امكانات موجود كه بايد در چند اتاق عمل، انجام وظيفه نموده و مراقبت از بيمار را به تكنسين هاي بيهوشي بسپارد و از امكانات موجود نهايت استفاده را نموده است، 3. تا زماني كه متخصصين بيهوشي به حد كافي نبوده و دخالت تكنسين را ايجاد نمايد و ضمناً كامل نبودن وسايل بيهوشي ادامه داشته باشد بروز اين نوع عوارض نادر، غيرقابل اجتناب مي باشد، لذا پزشك بيهوشي دهنده، در شرايط بالا مرتكب قصور نگرديده و قصور متوجه كمبود امكانات پرسنلي و فني است). با مداقه در نظريه مذكور، تناقضات بين دو نظريه، مشهود است، هر چند با آگاهي پزشك بيهوشي به تكنسين هاي بيهوشي و كمبود امكانات پرسنلي و فني اقدام مشاراليه به بيهوشي، قصور و بي احتياطي وي را محرز مي دارد و ايفاي وظيفه در چند اتاق عمل و سپردن وظيفه خطير بيهوشي به تكنسين هاي بيهوشي و كمبود پرسنل و وسايل كافي نيز نمي تواند رافع مسئوليت و موجب برائت پزشك مرقوم گردد، اصولاً اقدام به بيهوشي در چنين شرايطي، دور از عقل و احتياط و مقررات حاكم مي باشد، علي هذا، با پذيرش ايراد و اعتراض اولياء دم، با استفاده از اختيار حاصله از مواد 3و 5 قانون تعيين موارد تجديدنظر احكام دادگاه ها؛ دادنمه تجديدنظر خواسته نقض و رسيدگي مجدد به شعبه ديگر دادگاه ... ارجاع مي گردد.» تأمل در اين رأي نشان مي دهد كه اوّلاً: استدلال ديوان عالي كشور، بر پايه تقصير استوار است، يعني به نظر شعبه مزبور، اگر پزشك قصور ورزيده باشد، بايد ديه را بپردازد. ثانياً: نظريه پزشك قانوني و كارشناس نبايد براي دادگاه وحي منزل باشد، كما اين كه در اين پرونده به همين شكل بوده است. دادگاه بايد به استدلال هاي كارشناس توجه كند. چنانچه با اوضاع و احوال حاكم بر قضيه سازگار نبود، آن را رد كند. ديوان عالي كشور، خوشبختانه به اين مسئله پرداخته است. ثالثاً: مرجع تشخيص قصور پزشك، دادگاه است و اين امر ممكن است مورد اختلاف‌نظر قرار گيرد. با توجه به مراتب فوق، ضابطه تشخيص بي احتياطي عرف است و در خصوص پرونده هاي پزشكي؛ عرف افراد متخصص و حبره واجد اثر و اعتبار است. 4-1-1-2- بي مبالاتي «بي مبالاتي، عبارت است از اينكه، فاعل عمل پيش بيني ورود ضرر را از ناحيه عمل خود به غير مي كند، ولي معذلك لاقيدي به خرج مي دهد و احتياط نمي كند مانند راننده اي كه با وجود ناقص بودن اتومبيل، با احتمال اينكه انشاءالله طوري نخواهد شد به حمل مسافر يا كالا مبادرت كند.» بنابراين بي مبالاتي ترك فعلي است كه بايد انجام شود. به عنوان مثال، در پرونده اي شخصي به جهت عمل انحراف بيني و زيبايي (سپتورينوپلاستي) به مركز جراحي مراجعه و تحت عمل جراحي قرار مي گيرد، در حين عمل، بيمار دچار خونريزي غير متعارفي مي شود كه جهت رفع آن اقداماتي صورت مي پذيرد، اما مجدداً بيمار دچار خونريزي بيش از حد از ناحيه عمل مي گردد و وضعيت ايشان رو به وخامت گذاشته و اقدامات اوليه انجام شده براي ايشان مؤثر واقع نمي شود و با توجه به وضعيت نامناسب به نزديك ترين بيمارستان انتقال داده مي شود كه در پرونده باليني موجود، نامبرده در بدو ورود به بيمارستان فاقد علايم حياتي بوده، اما بان وجود عمليات احياء صورت گرفته ولي متأسفانه پاسخ نداده و بيمار فوت مي كند. پس از كالبدگشايي جسد و نتايج آزمايشات آسيب شناسي و سم شناسي و بررسي پرونده باليني در كميسيون تخصصي پزشكي قانوني و اخذ اظهارات كادر معالج در مركز جراحي، علت فوت، عارضه مغزي به دليل خونريزي غيرقابل كنترل بيماري زمينه اي ناشناخته متعاقب عمل جراحي تعيين مي گردد، اما تأخير كادر درماني نيز در تسريع روند فوق دخيل تشخيص و لذا بدين سبب نيز نامبردگان به علت بي مبالاتي مقصد شناخته مي شوند؛ زيرا با توجه به غيرقابل پيش بيني بودن چنين شرايطي بايستي قبل از انجام عمل جراحي در مراكز محدود، آزمايشت كاملي قبل از عمل جراحي صورت مي گرفت، سپس اقدام به عمل جراحي مي كردند. از طرف ديگر نيز بايستي بيمار بدون فوت وقت به مركز درماني مجهزتري منتقل مي گشت. به عنوان مثال، در پرونده اي ديگر، پزشك، تزريق آمپول آمپي سيلين را به بيمار تجويز مي كند و بيمار در نتيجه اين تزريق فوت مي كند و پزشك تحت تعقيب قرار مي گيرد. سازمان نظام پزشكي چنين اظهار مي كند: «چون جهت نجات بيمار تا حد امكان اقدامات پزشكي به عمل آمده كه متأسفانه مؤثر واقع نشده، قصور و تخلفي از طرف پزشك و كادر پرستاري به نظر نمي رسد.» دادسراي عمومي به استناد اين نظريه قرار منع تعقيب صادر مي كند. اما اين قرار، پس از اعتراض شاكي در دادگاه كيفري 2، نقض مي شود و سرانجام دادگاه كيفري 1، به پرداخت ده هزار درهم نقره ظرف مدت دو سال حكم مي كند. اين رأي مورد اعتراض قرار مي گيرد و شعبه دوم ديوان عالي كشور در تاريخ 26/2/72 ضمن تأييد رأي تجديدنظر خواسته، چنين اظهار مي كند: «بسمه تعالي ـ دادنامه تجديدنظر خواسته كه مستند به علم حاكم صادر شده با عنايت به مجموع مندرجات اوراق پرونده، قابل توجيه مي باشد، زيرا آنچه مسلّم است، اولاً قتل در اثر تزريق آمپول اتفاق افتاده و مراجع ذيربط و پرونده باليني، مؤيد اين مطلب است. ثانياً به حكايت اقرار و اعتراف شخص متهم، به شرح لايحه خود؛ دستور تزريق آمپول ياد شده به وسيله شخص ايشان داده شده است. ثالثاً در مانحن فيه، سبب، اقوي از مباشر مي باشد، زيرا براي هيچ نرس و مأمور تزريقي متصور نيست كه دستور دكتر متخصص و پزشك معالج را اجرا نكند، مضافاً به اين كه اولاً هيچ يك از مراجع نظام پزشكي و پزشكي قانوني تست را زايد ندانسته و نفي نكرده اند، بلكه گفته اند كه معمول نيست و از مفهوم اين جمله استنباط مي شود كه اگر ضرورت تام نيز نداشته باشد، علي الاصول و علي الاحتياط بايد انجام شود و چون تراكم كار مانع است، معمولاً انجام نمي شود. ثانياً به فرض ثبوت كه خود مريض گفته باشد (من حساسيت ندارم) مسلماً اين حرف از مسئولين رفع تكليف نمي كند، ثالثاً پزشكي قانوني طي شماره 66461- 8/11/69 ضرورت تست را در مورد پني سيلين كه هم خانواده آمپي سيلين تأييد كرده و صراحت نامه دانشكده پزشكي مؤيد موضوع است. رابعاً مسئله حساسيت متوفي در دفترچه بيمه درماني قيد شده و فتوكپي آن پيوست پرونده مي باشد. خامساً لزوم مراقبت جراح پس از عمل جراحي و مسئوليت او در خصوص مورد از بديهيات است، زيرا اوست كه به وضع مزاجي و عوالم فيزيكي مريض احاطه دارد و مسلماً قبل از عمل از حيث تجزيه كامل و بررسي هاي لازمه، از كم و كيف جسماني بيمار اطلاع پيدا كرده است و اگر بدون توجه به واكنش هاي حاصله با صدور دستور تزريق، بيمارستان را به اصطلاح خود كماكان ترك مي كند، دستوري صادر نمايد كه فاقد عوارض بعدي باشد، لذا با توجه به اقوي بودن طبيب معالج در پرونده كه شخصاً مرتكب تقصير شده و اين كه احراز هويت تزريق كننده هيچ گونه مسئله اي را حل نمي كند با التفات به مدلول ماده 319 از قانون مجازات اسلامي و مسئله 14 از ص 560 جلد دوم تحريرالوسيله، متهم ضامن ديه متوفي استو نتيجتاً رأي صادره خالي از اشكال تشخيص و عيناً تأييد مي گردد.» نكته قابل توجه اينكه، سبب (پزشك) اقوي از مباشر (پرستار) دانسته شده است، در حالي كه اقوائيت در اينجا مخدوش مي باشد. زيرا دكتر فقط دستور به تزريق پني سيلين داده است، اما طبيعي است كه مسئول تزريق، بايد حساسيت و عدم حساسيت را كنترل كند و پزشك در اين خصوص مسئوليتي ندارد و درست است كه مرگ، ناشي از تزريق پني سيلين مي باشد و اين تزريق به دستور پزشك بوده است، اما نحوه تزريق و رعايت مقررات آن را پزشك دستور نمي دهد و تعيين نمي كند. بنابراين به نظر مي رسد مسئوليت متوجه تزريق كننده آمپول است. 4-1-1-3- عدم مهارت عدم مهارت «يكي از مصاديق چهارگانه خطا در امور كيفري است و عبارت است از، عدم آشنايي متعارف به اصول و دقايق علمي و فني كار معين از قبيل كار رانندگي ماشين يا تراكتور يا كشتي و غيره. بي اطلاعي كافي از حرفه معين مصداق عدم مهارت است.» «مهارت يك طبيب، كارآيي و توانايي او در انجام وظيفه اي است كه به عهده مي گيرد و عدم مهارت، ناتواني او يا فقدان كارآيي وي براي انجام امور تخصصي پزشكي و جراحي و رشته هاي وابسته به آن مي باشد. عدم مهارت مي تواند عملي و ناشي از تازه كاري يا بي تجربگي باشد و يا علمي و حاكي از بي سوادي و عدم بهره وري كافي از دانش پزشكي، كه به هر صورت نمي تواند عذر موجه يا رافع مسئوليت براي قصور پزشكي باشد.» بنابراين، عدم مهارت شامل موردي است كه شخص، تخصص، تبحر، تجربه، چالاكي، استادي و زيركي لازم را براي انجام كاري داشته باشد. در پرونده اي، شخصي عليه پزشكي اقدام به طرح شكايت مي كند و توضيح مي دهد كه پزشك مذكور با انتشار كارت و آگهي در جرايد، خود را جراح متخصص زيبايي معرفي كه با همين وصف نزد ايشان جهت انجام عمل زيبايي از ناحيه صورت مراجعه، كه پس از توافق و اظهار اينكه، انجام امور پزشكي مورد درخواست اينجانب به نحو مطلوب و بدون هرگونه عيب انجام خواهد شد، در داخل مطب اقدام به عمل جراحي من مي كند، اما پس از عمل صدمات زيادي به اينجانب وارد شده است. پس از انجام تحقيقات و اخذ نظريه كميسيون تخصصي پزشكي قانوني، كميسيون مذكور اعلام مي كند كه بيمار توسط پزشك، تحت عمل جراحي زيبايي پلك و ابرو قرار گرفته است و در حال حاضر داراي جوشگاه هاي دو طرف بالا و بين ابروها است و برجستگي بين ابروها و جوشگاه حاصله به آساني قابل اصلاح نيست و كليه عوارض مذكور به لحاظ عدم تبحر و مهارت پزشك معالج است، بنابراين پزشك مذكور به دليل عدم مهارت در انجام چنين عمل جراحي مرتكب قصور شده است. 4-1-1-4- عدم رعايت نظامات دولتي منظور از عدم رعايت نظامات دولتي «رعايت نكردن هر دستوري است كه ضمانت اجراء داشته باشد خواه به صورت قانون باشد خواه به صورت نظامنامه.» در بند ج ماده 158 قانون مجازات اسلامي نيز رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي از شرايط معافيت پزشكان و جراحان در انجام هر نوع عمل جراحي يا طبي دانسته شده است. بديهي است در امور پزشكي، نظامات شامل قوانين، آيين نامه هاي نظام پزشكي، دستورالعمل هاي وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي، بخشنامه هاي مراكز علمي و درماني و سازمان نظام پزشكي مي باشد. رياست وقت قوه قضائيه نيز با صدور بخشنامه اي بيان نموده اند «پيرو بخشنامه شماره 8495/76/1 مورخ 28/7/1376 وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي اعلام كرده است دادگاه ها بدون رعايت بخشنامه مذكور، پرونده هاي اتهامي صاحبان حرف پزشكي، در جرايم ناشي از مشاغل آنان را به نيروي انتظامي ارجاع و بدون كسب نظريه مشورتي مبادرت به احضار پزشكان به عنوان متهم و برخورد نامناسب با آنان كرده اند. از آنجا كه مسائل پزشكي از امور فني و مستلزم ارزيابي كارشناسانه و تخصصي مي باشد و احضار مستقيم پزشكان مورد شكايت از محل كار، مطب، بيمارستان و بالين مريض به پاسگاه ها يا واحدهاي انتظامي و قضايي هم موجب تأخير و تعلل در درمان هاي فوري و حساس يا وقفه در اعمال جراحي و اقدام هاي پزشكي خواهد بود كه عوارض و آثار آن متوجه بيماران كشور مي گردد و هم عدم مراعات شأن و حرمت و امنيت شغلي صاحبان حرفه هاي پزشكي و به ويژه پزشكان، موجب دلسردي آنان و ايجاد محدوديت در اعمال پزشكي و درماني مورد انتظار جامعه مي گردد؛ از اين رو اقتضاء دارد مراجع قضايي در رسيدگي به جرايم ناشي از حرفه هاي پزشكي با توجه به ماده 124 قانون آيين دادرسي دادگاه هاي عمومي و انقلاب در امور كيفري مصوب 1378 ناظر به بند 2 ماده 59 قانون مجازات اسلامي و در مقابل تكميل تحقيقات و بررسي ها و احراز رعايت موازين فني، علمي و نظامات مقرر در اعمال طبي و جراحي مشروع، مفاد ماده 27 قانون تشكيل سازمان نظام پزشكي جمهوري اسلامي ايران مصوب 20 دي ماه 1374 و تبصره 2 ماده مرقوم را مورد توجه قرار دهند.» به عنوان مثال، در پرونده اي آقاي دكتر «الف» فرزند ... به اتهام شركت در قتل غيرعمدي دختربچة 3 ساله اي به نام «ب» بر اثر بي احتياطي و عدم رعايت نظامات بهداري، يعني انجام عمل جراحي در مطب و خارج از محيط بيمارستان، تحت تعقيب دادسراي عمومي ... قرار گرفته و دادسراي مزبور به موجب كيفرخواست شماره 374- 14/12/67 و به استناد ماده 25 قانون ديات درخواست تعيين كيفر نموده است. توضيح اينكه شريك ديگر در قتل غيرعمدي دكتر «ج» فرزند ... دكتر بيهوشي بوده كه به لحاظ گذشت اولياء دم و طي سند رسمي شماره 16295- 1/11/67 دفتر اسناد رسمي شماره 29... و به علت قابل گذشت بودن موضوع [دربارة وي] قرار موقوفي تعقيب صادر گرديده است. شعبة ششم محاكم كيفري 1 ... به اتهام متهم (دكتر «الف» رسيدگي نموده و پس از اعلام ختم دادرسي به شرح دادنامة شمارة 488-24/7/69 حكم برائت متهم را به شرح زير صادر نموده است: «در خصوص اتهام آقاي «الف» فرزند ... 41 ساله شغل پزشك اهل ... مقيم... آزاد با توديع وثيقه، دائر بر قتل غيرعمدي مرحوم دوشيزه «ب» به لحاظ بي احتياطي و عدم رعايت نظامات دولتي در عمل جراحي چشم مشاراليها در مطب و خارج از محيط بيمارستان؛ نظر به اينكه، حسب اظهار نظر دكتر پزشكي قانوني مستند به گزارش معاينة جسد و آسيب شناسي؛ علت مرگ، پديدة شوك بوده كه مي تواند از عوارض بيهوشي باشد و اقدام به اين امر نيز به وسيله آقاي دكتر «ج» صورت گرفته، لذا به اجتماع سبب و مباشر در حادثه فوق، مباشر قوي تر از سبب بوده و مسئوليت جرم را عهده دار است، زيرا شخص وي كه متخصص رشته بيهوشي بوده، صلاح و فساد كار خود را مي دانسته و با ارادة خويش ولو به دستور ديگري مرتكب اين كار شده و ضامن مي باشد، بنابراين دخالت متهم در موضوع به عنوان سبب بوده كه با توصيفي كه راجع به مباشر به عمل آمده، سبب مزبور قوي تر از مباشر نبوده و دادگاه بنا به مراتب ياد شده و به لحاظ نقد ادلة اثباتي بر توجه اتهام به علم، رأي برائت وي را صادر و اعلام مي نمايد. رأي صادره قابل بررسي در ديوان عالي كشور است.» پس از ابلاغ رأي آقاي ... وكيل اولياء دم به شرح 5 برگ لايحة مورخ 19/8/69 به رأي صادره اعتراض نموده و پرونده به نظر آقاي رئيس دادگاه صادر كننده رأي رسيده و ايشان به شرح نظريه مورخ 19/8/69 به عقيده خود باقي مانده و پرونده به ديوان عالي كشور ارسال و به اين شعبه ارجاع گرديده است. هيأت شعبه در تاريخ بالا تشكيل گرديد و پس از قرائت گزارش آقاي ... عضو مميز و اوراق پرونده و نظرية كتبي آقاي ... داديار ديوان عالي كشور؛ اجمالاً مبني بر رد اعتراض وكيل اولياء دم مشاوره نموده و چنين رأي مي دهند: «بسمه تعالي ـ نظر به مندرجات پرونده و كيفيات منعكس در آن، عتراضات وكيل تجديدنظر خواه، تكرار مدافعات گذشته است كه نوعاً ماهوي و خدشه بر نظر و استنباط دادگاه مي باشد و در اين مرحله مؤثر در مقام نمي باشد و با مراجعه به پروندة امر و امعان نظر در نحوة رسيدگي، از حيث اصول و قواعد دادرسي ايراد و اشكالي به رأي صادره وارد نيست، لذا درخواست تجديدنظر مردود اعلام مي گردد.» بنابر مراتب فوق، چنانچه صاحبان حرف مشاغل پزشكي نظامات و مقررات راجع به حرفة خود را رعايت ننمايند، داراي مسئوليت بوده و بايد پاسخگو باشند. 4-1-2- نتيجه مجرمانه يكي ديگر از اركان مسئوليت كيفري و تحقق مسئوليت پزشك، ورود ضرر و آسيب به بيمار يا حصول نتيجه مجرمانه است. تا وقتي كه اعمال پزشكي منجر به آسيب رساندن و ورود ضرر و زيان و لطمه به روح، جسم و جان بيمار نشده باشد، پزشك يا كادر پزشكي به عنوان مقصر قابل تعقيب نخواهند بود. اصولاً در مواردي كه صاحبان حرف پزشكي به واسطه بي احتياطي، بي مبالاتي و ... سبب وارد كردن صدمه جسمي يا بدني يا نقص عضو به ديگري شوند، چون طبق مقررات قانون مجازات اسلامي چنين اعمالي شبه عمد محسوب مي گردند، مجازاتي جز پرداخت ديه براي آنان در نظر گرفته نمي شود، هر چند كه ميزان قصور از درجه بسيار بالايي برخوردار باشد؛ همانند از بين رفتن بينايي و يا شنوايي بيمار حين عمل جراحي. اما چنانچه به واسطه اقدامات اشتباه پزشك، بيمار فوت نمايد چنين عملي مشمول مقررات ماده 616 قانون مجازات اسلامي است. به موجب ماده مذكور «در صورتي كه قتل غيرعمد به واسطه بي احتياطي يا بي مبالاتي يا اقدام به امري كه مرتكب در آن مهارت نداشته است يا به سبب عدم رعايت نظامات واقع شود، مسبب به حبس از يك تا سه سال و نيز به پرداخت ديه در صورت مطالبه از ناحيه اولياء دم محكوم خواهد شد مگر اينكه خطاي محض باشد.» نكته قابل توجه اين كه دادگاه با عنايت به شخصيت مرتكب و اوضاع و احوال قضيه مي تواند مجازات حبس را تبديل به مجازات از نوع ديگري، همانند جزاي نقدي نمايد. 4-1-3- رابطه سببيّت بديهي است كه، براي تحقق مسئوليت پزشك و مقصر شناختن او صرف وقوع خطا و يا ايراد ضرر به بيمار كفايت نمي كند، بلكه بايد ميان افعال پزشك و ايراد صدمه يا فوت بيمار رابطه عليّت يا سببيّت برقرار باشد. به عبارت ديگر بايد ضرر (صدمه يا فوت) ناشي از فعل پزشك باشد. بنابراين، چنانچه پزشكي نوع بيماري مريض را اشتباه تشخيص دهد اما بيمار به دليل پيشرفت سريع و ذات بيماري فوت كند، به نحوي كه اگر پزشك معالج نيز آن را تشخيص مي داد مداوا و معالجه او امكان پذير نبود، قصور وي متوجه پزشك نمي باشد، زيرا ميان مرگ متوفي و اقدامات پزشك رابطه عليّت وجود ندارد، بلكه بيمار به دليل ذات بيماري فوت نموده است. احراز رابطة سببيّت، با دادگاه است و بايد از ميان تمامي علل و عواملي كه در حادثه مدخليت داشته اند، علت تامه را مشخص نمايد و به لحاظ اينكه در امور پزشكي نياز به اخذ نظريه كارشناسان و صاحب نظران است، دادگاه بايد اقدام به اخذ نظريه آنان كند و سپس با توجه به كليه اوضاع و احوال پرونده، نسبت به موضوع اتخاذ تصميم كند. نكته اي كه در خصوص مسئوليت پزشكان و صاحبان حرف پزشكي همواره مورد توجه است؛ بحث اخذ رضايت و برائت در درمان است. در اين خصوص مواد قانون مجازات اسلامي مورد اشاره و بررسي قرار مي گيرند. مطابق ماده 158 قانون مجازات اسلامي «اعمال زير جرم محسوب نمي شوند: بندج هر نوع عمل جراحي يا طبي مشروع كه با رضايت شخص اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها و رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي انجام شود. در موارد فوري اخذ رضايت ضروري نخواهد بود.» براي اينكه عمل جراحي يا طبي كه منجر به فوت يا صدمه اي مي شود جرم نباشد، شرايط زير بايد به صورت جمعي محقق باشد: عمل جراحي يا طبي بايد مشروع باشد. بنابراين، اگر پزشكي هنگام سقط جنين كه عملي نامشروع است، مرتكب قتل يا صدمه شود مسئول خواهد بود. رضايت بيمار يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها بايد اخذ شود و كسي كه رضايت مي دهد، بايد اهليت داشته باشد. نحوة اخذ رضايت ممكن است، صريح يا ضمني، كتبي يا شفاهي باشد و بايد آگاهانه توسط كسي اخذ شود كه مي خواهد درمان را انجام دهد. بنابراين «نوع عمليات جراحي و اقداماتي كه پزشك مي خواهد انجام بدهد بايد براي رضايت دهنده روشن باشد و رضايت نامه از روي طيب خاطر بدون قيد و شرط امضاء شود و تشخيص شرايط فوري كه نيازي به رضايت ندارد بر عهده پزشك متخصص است.» رعايت موازين فني و علمي و نظامات دولتي. موازين فني و علمي همان آموخته ها و تجربياتي است كه پزشك فرا گرفته است، اما نظامات دولتي در قالب قوانين، آيين نامه ها، بخشنامه ها و دستورالعمل ها بيان شده است. پس گرفتن اجازه از بيمار در صورتي است كه امكان آن باشد و بيمار هم در خطر جدي قرار نداشته باشد. در ماده 497 آمده است :در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض،طبق مقررات اقدام به معالجه نماید،کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست. گرفتن برائت نيز در موردي است كه امكان آن باشد و اگر چنين امكاني نباشد و پزشك هم در امور درمان كوتاهي نكرده باشد، مسئوليتي متوجه او نيست. بنابراين، چنانچه بيمار يا وليّ او از دادن اجازه يا برائت امتناع ورزند و جان بيمار در خطر باشد، پزشك موظف است درمان را شروع كند. همچنان كه ماده 27 آيين نامه انتظامي رسيدگي به تخلفات صنفي و حرفه اي شاغلان حرفه هاي پزشكي و وابسته مقرر مي دارد: «شاغلان حرفه هاي پزشكي مكلفند در موارد فوريت هاي پزشكي اقدامات مناسب و لازم را براي نجات بيمار بدون فوت وقت انجام دهند.» اين مقررات خاص؛ همچون جواز شروع به درمان بدون اجازه يا تحصيل برائت و لزوم درمان در موارد فوري اختصاص به بيماري انسان دارد و شامل حيوان نمي شود. بنابراين اگر حيواني در معرض تلف شدن باشد و صاحب آن به پزشك برائت ندهد، پزشك مي تواند از درمان آن استنكاف ورزد. ماده 319 مصوب 1375 ق.م.ا نيز مقرر مي دارد «هرگاه طبيبي گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه هايي كه شخصاً انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند، هرچند با اذن مريض يا وليّ او باشد، باعث تلف جان يا نقص عضو يا خسارت مالي شود، ضامن است.»البته در قانون مصوب 1392 در تبصره 1 ماده 495 در صورت عدم قصور برای پزشک مسئولیتی قائل نشده است. در ماده 319 سابق به صورت كلي و مطلق، طبيب را ضامن دانسته است، اما در نظريات فقهي تفصيل هايي وجود دارد كه در فصل قبل به تفصیل بیان شد و در اینجا به اختصار یادآور می شویم. الف) طبيب، اگر قصور ورزد يا بدون اذن مبادرت به معالجه كند، ضامن چيزي است كه تلف مي كند. اين نظريه در ميان فقهاء طرفداران زيادي دارد و حتي ادعاي اجماع نيز بر آن شده است. به موجب اين نظريه تقصير و عدوان شرط ضمانت دانسته شده است. ب) اگر طبيب متخصص بوده و اذن از بيمار يا ولي او گرفته باشد، ضامن تلف شدن نيست، چون اصل آن است كه چنين ضماني نداشته و عمل طبابت نيز يك عمل مشروع و جايز است. همچنين از باب قاعده احسان، مسئوليتي متوجه پزشك نيست و اين عمل مقدمه حفظ جان انسان است كه واجب مي باشد و از طرفي مقدمه واجب نيز واجب است. ج) طبيب، در هر صورت، ضامن تلفي است كه بر اثر طبابت او حاصل مي شود، چون قاعده ضمان، اقتضا مي كند كه هر كس ضامن چيزي باشد كه تلف مي كند و اذن در اين جا تأثيري ندارد. زيرا اذن براي چيزي داده شده استكه از نظر شرع ممنوع است. از طرف ديگر، اذني كه از سوي بيمار داده مي شود اذن در معالجه است و اذن در اتلاف نيست تا مسئوليت اتلاف را از بين ببرد. مفاد ماده 319 با نظريه سوم مطابقت دارد و گويي اطلاق اين ماده چنان مؤكد است كه اگر پزشك، عدم تقصير خود را نيز ثابت كند، باز هم ضامن است و قرينه اين ادعا آن است كه تأثير حاذق بودن و تخصص پزشك نيز ناديده گرفته شده است و اگر چه اين احتمال وجود دارد كه طبيبي حاذق و متخصص هم مرتكب تقصير شود، اما اينها امور استثنايي است و در تدوين قانون بايد برابر موارد اغلب حكم كرد و در مورد پزشك حاذق و متخصص نيز اصل بر آن است كه عمل او همراه با تقصير نباشد. نهايت اينكه، حسب ماده 322 قانون 1375 «هرگاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت نمايد، عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود.» سؤالي كه مطرح مي شود اين كه، چنانچه پزشكي در حين عمل جراحي سبب آسيب رساندن و يا فوت بيمار شود، آيا مي تواند به استناد اخذ رضايت و يا برائت از بيمار و يا اولياء يا سرپرستان يا نمايندگان قانوني آنها خود را معاف از مجازات بداند يا خير؟ در پاسخ بايد بيان نمود در اين مورد اختلاف نظر وجود دارد: عدّه اي معتقدند «با توجه به مواد 59، 60، 319 و 322 قانون مجازات اسلامي 1375( و مطابق مواد 158 و 495 و 497 قانون مجازات1392)، كلاً چنين استنباط مي شود كه، چنانچه طبيب قبل از شروع به درمان از بيمار و يا سرپرست او برائت حاصل نمايد، در هيچ صورتي ولو مرتكب بي احتياطي يا بي مبالاتي هم شده باشد مسؤول تلف شدن جان يا نقص عضو و يا خسارت مالي پديد آمده نخواهد بود و اصولاً پيش بيني اصل صحت برائت طبيب در قانون مذكور صرفاً براي مواردي است كه پزشك به نحوي در معالجه و يا درمان بيمار مرتكب بي مبالاتي يا بي احتياطي شده باشد والا مسلّم است كه اگر تقصيري مرتكب نشود به مقتضاي قاعده امانت و آيه شريفه «ما علي المحسنين في سبيل» (بر نيكوكاران راه مؤاخذه بسته است) مسئوليتي نخواهد داشت و اين امر نيازي به تحصيل برائت قبل از شروع به درمان ندارد؛ چون بدون برائت نيز در صورتي كه بي احتياطي و يا بي مبالاتي نكرده باشد، عهده دار خسارت جاني و مالي نمي شود. در مقابل؛ عده اي ديگر اعتقاد دارند كه «هر چند در مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامي 1375 به طور اطلاق آمده است كه، چنانچه پزشك قبل از شروع به درمان از بيمار يا ولي او برائت حاصل نمايد، عهده دار خسارت جاني يا مالي پديد آمده نخواهد شد، ولي با توجه به روال منطقي و مطلوب و عرف عقلاء و جوامع پزشكي در سراسر جهان كه به منظور حفظ و صيانت جان افراد جامعه و نجات بيماران و دردمندان هرگونه بي احتياطي و بي مبالاتي را در حرفه مقدس طبابت نفي مي كند، و تأكيد فراوان به رعايت مقررات و انضباط شغلي در خدمات پزشكي و درماني دارند و با عنايت به زمينه فقهي مسئله، كه برائت طبيب را وقتي نافذ مي داند كه علاج او روي بيمار بر مجراي عقلايي صورت گرفته باشد و يا دارويي كه تجويز نموده به نظر اهل تشخيص متناسب به درد بيمار باشد و با توجه به اينكه علي الاصول پزشك امين و مورد اعتماد بيمار است، به مقتضاي قاعده امانت؛ در صورت تعدي و تفريط (بي احتياطي و بي مبالاتي) مسئوليت خواهد داشت.» به نظر مي رسد نظريه دوم صحيح است. زيرا برائتي كه از ناحيه بيمار و يا اولياء قانوني داده مي شود، براي درمان است نه اتلاف. به عبارت ديگر، چنانچه حسب نظريه كارشناسان از ناحيه پزشك معالج، سهل انگاري صورت پذيرد و سبب آسيب رساندن يا فوت بيمار شود، پزشك مذكور ضامن است و برائت حاصله مؤثر نخواهد بود. در ذيل نمونه اي از فرم رضايت نامه و برائت نامه آورده مي شود: اينجانب ..............فرزند ............. داراي كد ملي ............ و شماره شناسنامه ............. صادره از ......... تاريخ تولد ..../...../........ بيمار ولي بيمار سرپرست بيمار نماينده قانوني بيمار با توضيحات پزشكان و كادر معالج از عوارض احتمالي مربوط به انجام ................. كه اهم عوارض شايع آن عبارت است از ................................................................................................................................ به خوبي مطلع شدم و در حضور جناب آقاي/ سركارخانم دكتر ............................................. با آگاهي كامل، رضايت خود را جهت اقدام مذكور و ساير اقدامات تشخيص و درماني لازم كه طبق صلاحديد پزشكان و كادر درماني و با رعايت موازين فني و علمي انجام شود اعلام مي دارم و كادر تشخيصي و درماني را از مسئوليت ناشي از بروز عوارض احتمالي كه علي رغم رعايت موازين علمي، فني و قانوني ممكن است پديد آيد مبرّي نموده و هيچ گونه ادعايي اعم از كيفري يا حقوقي نخواهم داشت. امضاء و اثر انگشت: تاريخ و ساعت: شاهد اول: نام و نام خانوادگي.......................... نام پدر ......................... شماره شناسنامه يا كدملي...................نسبت با بيمار ............................ نشاني و تلفن تماس ............................................... امضاء و اثر انگشت: تاريخ و ساعت: شاهد دوم: نام و نام خانوادگي ............................... نام پدر ............................. شماره شناسنامه يا كدملي .................................. نسبت با بيمار ........................... نشاني و تلفن تماس............................... امضاء و اثر انگشت: تاريخ و ساعت: اين فرم در دو نسخه تنظيم شده است كه در حكم واحد مي باشد و يك نسخه تحويل .............. شد. امضاء و اثر انگشت: توضيحات: احراز هويت بيمار/ ولي/ سرپرست/ نماينده قانوني و شهود براساس مدارك هويتي معتبر (شناسنامه، كارت ملي، گواهي نامه، گذرنامه) خواهد بود و انجام آن هنگام تنظيم فرم الزامي است. ولي قانوني پدر است و در نبود وي جد پدري مي باشد. در صورت فوت يا عدم امكان دسترسي به ايشان و عدم تعيين قيم قانوني از طرف دادگاه؛ مادر به عنوان ولي اتفاقي محسوب مي گردد. سرپرست همان قيم است و قيم نماينده قانوني محجور است (اعم از صغير يا مجنون) كه از طرف مقامات صلاحيت دار قضايي در صورت نبودن ولي قهري و وصي او تعيين مي شود. 4-2- سقط جنين جنين در لغت به معناي «هر چيز پوشيده و مستور» مي باشد. و جنين را بدين دليل به اين نام مي خوانند كه در رحم مادر مستور و پنهان است. و سقط جنين نيز به معناي «افتادن جنين قبل از نمو كامل در رحم» است. خداوند در آيات 11 تا 15 سوره مباركه مؤمنون، مراحل تكوين حيات را چنين بيان مي دارند: «و لقد خلقنا الانسان من سلاله من طين ثم جعلناه نطفه علقه فخلقناه العلقه مضغه، فخلقنا مضغه عظاماً فكسونا العظام لحماً ثم انشأناه خلقاً آخر فتبارك الله احسن الخالقين.» بدين لحاظ قانوگذار در ماده 487 قانون مجازات اسلامي 1375 و ماده 716 قانون 1392 بيان نموده است كه «ديه سقط جنين به ترتيب زير است: ديه نطفه كه در رحم مستقر شده بيست دينار. ديه علقه كه خون بسته است چهل دينار. ديه مضغه كه به صورت گوشت درآمده است شصت دينار. ديه جنين در مرحله اي كه به صورت استخوان درآمده و هنوز گوشت نروييده است هشتاد دينار. ديه جنين كه گوشت و استخوان بندي آن تمام شده و هنوز روح در آن پيدا نشده يكصد دينار. تبصره ـ در مراحل فوق هيچ فرقي بين دختر و پسر نمي باشد. ديه جنين كه روح در آن پيدا شده است، اگر پسر باشد ديه كامل و اگر دختر باشد نصف ديه كامل و اگر مشتبه باشد سه ربع ديه كامل خواهد بود.» در اصطلاح پزشكي سقط جنين به «بيرون شدن حاصل باروري ازرحم، در حالي كه موجود تكوين يافته قادر به زندگي در خارج از رحم نباشد.» تعريف شده است. در اصطلاح حقوقي نيز «سقط جنين عبارت است از اخراج حمل قبل از موعد طبيعي زايمان به نحوي كه زنده يا قابل زيستن نباشد.» تعريف شده كه در مباحث آتي به شرح اركان تشكيل دهنده جرم مي پردازيم. 4-2-1- انواع سقط جنين اصولاً، سقط جنين يا سقط حمل، كه در سطح جهان رو به افزايش است، به دلايلي چون تنظيم خانواده و محدود نگاه داشتن تعداد افراد خانواده، مخفي نمودن روابط جنسي ممنوع و نامشروع قبل از ازدواج رسمي و قانوني، گريز از بارداري ناخواسته، زنا و هتك ناموس به عنف و حتي در مواردي در اثر تصادفات ناشي از رانندگي واقع مي شود. كه انواع سقط جنين به شرح زير مي باشد: 4-2-1-1- سقط جنين جنايي اگر يكي از حالات زير در سقط جنين به اثبات برسد جنايي محسوب مي گردد: اول: خروج محتويات رحمي قبل از موعد طبيعي توسط مادر با دستكاري رحم يا خوردن دارو يا ضربه عمدي به رحم (خودزني). دوم: دستكاري رحم با تجويز داروي ساقط كننده جنين توسط كسان ديگر. سوم: به كارگيري وسايل مخصوص توسط طبيب يا ماما يا افراد غيرمجاز، براي خونريزي و سقط جنين و قطع حاملگي، بدون مجوز قانوني. بنابراين، سقط جنين جنايي نظار به حالتي است كه عالماً و عامداً اقدام به اخراج جنين از رحم مادر مي گردد. 4-2-1-2- سقط جنين طبي اگر ادامه حاملگي براي مادر خطرناك بوده يا موجب تشديد عوارض بيماري و وخامت حال وي گردد، پس از ارسال مدارك مربوط به مراجع قانوني، ارجاع آن به پزشك قانوني صورت مي پذيرد. بعد از اثبات حاملگي در معاينه، با بررسي هاي لازم و تأييد مدارك و صدور نظر مبني بر لزوم قطع بارداري، سقط جنين طبي قابل انجام است. در حال حاضر به موجب ماده واحده قانون سقط درماني مصوب 10/3/1384 مجلس شوراي اسلامي «سقط درماني با تشخيص قطعي سه پزشك متخصص و تأييد پزشكي قانوني مبني بر بيماري جنين كه به علت عقب افتادگي يا ناقص الخلقه بودن موجب حرج مادر است و يا بيماري مادر كه با تهديد جاني مادر، توأم باشد قبل از ولوج روح (چهار ماه) با رضايت زن، مجاز مي باشد و مجازات و مسئوليتي متوجه پزشك مباشر نخواهد بود. متخلفين از اجراي مفاد اين قانون به مجازات هاي مقرر در قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد.» بنابراين براساس قانون مذكور، امكان سقط جنين صرفاً تا قبل از حلول روح در جنين تجويز شده است. لذا چنانچه كسي بعد از حلول روح با وجود اثبات عقب افتادگي يا ناقص الخلقه بودن جنين اقدام به سقط آن نمايد قابل تعقيب و مجازات خواهد بود. بر همين اساس پزشكي قانوني كشور اقدام به صدور دستورالعمل اجرايي قانون سقط جنين درماني به شرح زير نموده است: دستورالعمل اجرايي قانون سقط جنين درماني مصوب 10/3/1384 مجلس شوراي اسلامي: الف) تعريف عناوين مطرح در قانون «سقط جنين درماني» يا اسقاط درماني جنين با توجه به قانون مذكور عبارت است از ختم حاملگي تا چهارماه از زمان لقاح با رعايت شرايط مندرج در قانون و اين دستورالعمل. «پزشكي قانوني» به عنوان شخصيت حقوقي شامل ستاد، ادارات كل و مراكزي از سازمان پزشكي قانوني كشور مي باشند كه كارشناسي و بررسي در مورد سقط جنين درماني در آنها صورت مي پذيرد. «عقب افتادگي جنين» يعني اختلال كامل يا نسبي در ساختار يا عملكرد دستگاه عصبي جنين به هر علتي كه در نهايت منجر به تولد زنده نشود و در صورت تولد با فاصله كوتاهي بميرد يا دچار اختلال ذهني يا جسمي باشد به نحوي كه موجب حرج مادر گردد. ملاك تشخيص؛ عرف پزشكي و تأييد متخصصين ذيربط است. «ناقص الخلقه بودن جنين» عبارت است از عدم تشكيل و يا اختلال در تشكيل يا تكامل يك يا چند عضو بدن به هر علت، به طوري كه جنين زنده متولد نشود و در صورت تولد با فاصله كوتاهي بميرد يا معلول جسمي يا ذهني باشد به نحوي كه موجب حرج مادر گردد، اعم از آن كه اين معلوليت با اختلال ظاهري همراه باشد يا نباشد، ملاك تشخيص، عرف پزشكي و تأييد متخصصين ذيربط است. «حرج مادر» عبارت است از نگراني و سختي مادر، به نحوي كه تحمل رنج و مشقت ناشي از ناقص الخلقه يا عقب افتادگي جنين خارج از توان وي باشد. بيماري هاي جنيني قيد شده در جداول پيوستي و بيماري ها و اختلالاتي كه متعاقباً پس از بررسي در كميته هاي كارشناسي اعلام خواهد شد، در صورت درخواست از مصاديق حرج مادر است. «بيماري مادر» عبارت است از وضعيت باليني و پزشكي مادر كه تداوم بارداري در آن تهديد جاني براي وي تلقي گردد. ملاك تشخيص، عرف پزشكي و تأييد متخصصين ذيربط است. «مادر» يعني خانم بارداري كه متقاضي انجام عمل سقط جنين درماني است. «رضايت زن» يعني اجازه كتبي و آگاهانه مادر، براي انجام عمل سقط جنين درماني كه توسط گروه پزشكي پس از آگاه سازي كامل وي از وضعيت موجود و عواقب قبول يا رد عمل مذكور اخذ مي گردد. ب) مراحل بررسي و صدور مجوز سقط جنين درماني درخواست بررسي و صدور مجوز سقط جنين درماني، بايد تنها در ادارات كل پزشكي قانوني استانها و نيز، مراكز پزشكي قانوني شهرستان هايي كه شرايط لازم در اين خصوص را با تأييد معاونت پزشكي و باليني سازمان داشته باشند، تا 4 ماه از زمان لقاح پذيرش مي گردد. ارائه حداقل سه مشاوره تخصصي در تأييد تشخيص و يك نوبت سونوگرافي با تعيين سن جنين ضروري است. حضور زوجين، با مدارك شناسايي معتبر و تكميل فرم مربوطه در پزشكي قانوني الزامي است. در صورت عدم حضور يا عدم دسترسي به پدر جنين يا وكيل وي، استعلام مراجع ذيصلاح قضايي جهت بررسي و صدور مجوز سقط جنين درماني ضروري مي باشد. در صورتي كه علت درخواست، بيماري جنين باشد، كه در جداول پيوستي به آن اشاره نشده است، موضوع بايد پس از تأييد حداقل سه نفر متخصص مربوطه به تأييد رياست سازمان برسد. مجوز سقط جنين درماني، بايد عكس دار و با مشخصات كامل هويتي مادر صادر گردد. آمار و اطلاعات كل درخواست ها و مجوزهاي صادر شده بايد در پايان هر ماه به معاونت پزشكي و باليني ارسال گردد. مسئوليت حسن اجراي اين دستورالعمل با مدير كل استان است. 4-2-1-3- سقط جنين خود به خودي يا مرضي «در خصوص اين نوع سقط بايد بيان نمود؛ بسياري از بانوان به علل ارش، آناتوميك، ابتلا به بيماري هاي گوناگون و ساير علل ناشناخته ديگر، داراي زمينه براي سقط جنين هستند و با اندك استرس روحي يا صدمه فيزيكي سقط جنين مي نمايند.» چنانچه ملاحظه مي گردد چنين سقطي عليرغم ميل و خواسته زن حامله و به لحاظ وجود بيماري و يا ساير علل ديگر كه خارج از اراده او مي باشد، حادث مي شود و فاقد وصف مجرمانه است. 4-2-1-4- سقط جنين ضربه اي اصولاً در اين سقط كه «به دنبال حوادث و صدمات ضربه اي پيش مي آيد، اثبات رابطه عليت بين ضربه و سقط بسيار مشكل است و نياز به همكاري مقام قضايي و پزشكان دارد، زيرا گاهي با اندك ضربه اي، سقط پيش مي آيد و گاهي در صدمات شديد لگني جنين سالم مي ماند.» تشخيص سقط جنين ضربه اي، با عنايت به اينكه مي تواند يكي از مصاديق سقط جنين عمدي باشد بسيار مهم است. «به طور كلي از ديدگاه طب قانوني، اگر رحم سالم و جنين و جفت طبيعي مادر مبتلا به كم خوني و كمبود ويتامين و اختلالات هورموني و بيماري هاي عفوني نباشد و لگن او عادي باشد، ضربه حتي اگر مستقيماً بر روي شكم او هم وارد آيد، موجب سقط نخواهد شد. در صورتي كه مادر كاملاً سالم باشد و آثار ضربه كه منجر به سقط جنين شود، در بدن او ملاحظه گردد، مي توان ضربه را عامل سقط دانست، كه البته چنين چيزي به ندرت ملاحظه مي شود. اثر ضربه هاي رواني، به صورت عوارض ناشي از اضطراب و هيجان بر روي زنان حامله، گاه سبب سقط جنين مي گردد كه در اين مورد همكاري نزديك مقامات قضايي و پزشك قانوني براي كشف حقيقت ضروري است.» 4-2-2- اركان تشكيل دهنده سقط جنين عمدي جرم سقط جنين نيز همانند ساير جرايم داراي اركان ذيل مي باشد: 4-2-2-1- ركن قانوني قانون مجازات عمومي مصوب 1304 مواد 181 تا 183 به جرم سقط جنين اختصاص داشت و حسب اين مواد براي هر كسي كه در ارتكاب جرم، خواه به نحو مباشرت يا معاونت دخالت مي كرد، مجازات پيش بيني مي نمود. ماده 181 «هر كس به واسطه دادن ادويه يا وسايل ديگري موجب سقط حمل زني گردد، جزاي او از يك سال تا سه سال حبس جنحه اي است و اگر زن حامله را دلالت به استعمال وسايل مذكوره نمايد، جزاي او از سه تا شش ماه حبس جنحه اي خواهد بود.» ماده 182 «زني كه عالماً بدون اجازه طبيب، راضي به خوردن ادويه يا مأكولات يا مشروبات يا استعمال وسايل مذكوره شده يا تمكين از استعمال آن وسايل كرده و به اين واسطه حمل خود را ساقط كرده باشد، مجازات او از يك تا سه سال حبس جنحه اي است و اگر اين اقدام زن در نتيجه امر شوهر خود باشد زن از مجازات معاف و شوهر به مجازات مذكور محكوم خواهد شد.» ماده 183 «طبيب يا قابله يا جراح يا دوافروش و شاخاصي كه به عنوان طبابت يا قابلگي يا جراحي و يا دوافروشي، وسايل سقط را فراهم آورند، از سه تا ده سال حبس جنايي درجه يك محكوم خواهند شد، مگر اين كه ثابت شود كه اين اقدام طبيب يا قابله يا جراح براي حفظ حيات مادر مي باشد.» همچنين مواد 90 و 91 قانون مجازات اسلامي مصوب 1362، در مورد جرم سقط جنين مقرر مي نمود: ماده 90 «هركس زن حامله در دلالت به استعمال ادويه يا وسايل ديگري كه موجب سقط حمل مي گردد بنمايد به سه الي شش ماه حبس محكوم خواهد شد.» ماده 91 «اگر زن حامله اي براي سقط جنين به طبيب يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عالماً يا عامداً مباشرت به اسقاط جنين بنمايد، ديه جنين به عهده اوست و اگر روح در جنين دميده شده باشد، بايد قصاص شود و اگر او را به وسايل اسقاط جنين راهنمايي كند به شش ماه تا سه سال حبس محكوم مي شود.» در حال حاضر نيز مواد 622و 623 و 624 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 که در بخش تعزیرا بدون تغییر در قانون مصوب 1392 لحاظ شده، اركان قانوني سقط جنين عمدي محسوب مي شوند. 4-2-2-2- ركن مادي 1. وجود جنين يا حامله بودن زن از آنجايي كه بزه سقط جنين، جرمي مقيد به حصول نتيجه مي باشد، لذا براي تحقق آن وجود جنين و يا حامله بودن زن شرط است. و مقصود از حاملگي «لقاح تخمك زن با نطفه مرد در استقرار آن در جوار مخاطي رحم و تشكيل جفت و جنين» است. بنابراين، چنانچه كسي بر روي زني اقدام به انجام عملياتي جهت سقط جنين او نمايد، ولي بعداً كاشف گردد مجني عليه حامله نبوده، چنين شخصي به لحاظ سقط جنين عمدي قابل تعقيب و مجازات نخواهد بود و عمليات انجام شده را جرم محال مي نامند و در صورتي كه زن حامله باشد ولي وسيله ارتكاب جرم خراب باشد، جرم عقيم است، كه در قوانين جزايي ايران، مجازاتي براي جرم عقيم و جرم محال پيش بيني نگرديده است. 2. رفتار فيزيكي دومين جزء ركن مادي بزه سقط جنين عمدي، فعل مرتكب مي باشد. براي تحقق سقط جنين عمدي بايد از ناحيه مرتكب فعل مثبت مادي به نحو مباشرت و يا معاونت صورت پذيرد؛ بنابراين ترك فعل نمي تواند به عنوان ركن مادي اين جرم محسوب شود. وسايلي كه براي اسقاط جنين مورد استفاده قرار مي گيرد، ممكن است فيزيكي و يا شيميايي باشد؛ وسايل فيزيكي شامل استفاده از ابزار كورتاژ و يا ايراد هر نوع صدمه جسمي مانند اذيت و آزار مي باشد و وسايل شيميايي نيز تزريق آمپول، تجويز و خوراندن دارو و استفاده از ساير ادويه جات، مأكولات و مشروبات را در برمي گيرد. قانون گذار در ماده 622 بيان نموده: «هركس عالماً عامداً به واسطه ضرب يا اذيت و آزار زن حامله، موجب سقط جنين وي شود علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص، حسب مورد به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد.» ملاحظه مي گردد سقط جنين موضوع اين ماده، سقط از راه ضرب و يا اذيت و آزار زن حامله است كه شامل اذيت و آزار روحي او نيز مي شود. منظور از ضرب انجام فعلي است كه تماميت جسمي زن حامله را مورد تعرض قرار داده و منتهي به سقط جنين مي شود. بنابراين اصابت ضربه به جنين شرط نيست و وسيله ايراد ضرب هم مؤثر در مقام نمي باشد. منظور از اذيت و آزار به معناي رنج، عذاب، شكنجه، اندوه، غم و تألم است كه برخلاف «ضرب» بر تماميت بدن زن حامله اصابت نمي كند ولي موجب تألم، زحمت و به ستوه آوردن وي مي گردد و در نهايت منتهي به سقط جنين مي شود. رفتارهاي ذيل را مي توان از مصاديق اذيت و آزار محسوب كرد؛ انفجار صوتي، اسلحه كشيدن، تحريض سگ درنده، آميزش خشونت آميز در روزهاي آخر حاملگي، فحاشي يا اداي سخنان ركيك، فرياد كشيدن (ماده 325 ق.م.ا) و امثال آنها. سقط جنين موضوع اين ماده مي تواند از ناحيه هر فردي، اعم از پزشك و غيرپزشك ارتكاب يابد. در ماده 623 آمده است: «هركس به واسطه دادن ادويه يا وسايل ديگري موجب سقط جنين زن گردد. به شش ماه تا يك سال حبس محكوم مي شود و اگر عالماً و عامداً زن حامله اي را دلالت به استعمال ادويه يا وسايل ديگري نمايد كه جنين وي سقط گردد، به حبس از سه تا شش ماه محكوم خواهد شد، مگر اينكه ثابت شود اين اقدام براي حفظ حيات مادر مي باشد و در هر مورد حكم به پرداخت ديه، مطابق مقررات مربوط داده خواهد شد.» ماده مذكور، ناظر به اسقاط عمدي جنين با وسايل شيميايي و فيزيكي توسط افراد عادي و غيرمتخصص مي باشد. نكته اي كه در اين ماده قابل توجه است؛ اينكه «دلالت به استعمال ادويه يا وسايل ديگر» در قسمت دوم ماده مذكور، از نظر كيفري، مصداقي از معاونت در جرم باشد، اما قانونگذار آن را به عنوان جرم خاصي تلقي نموده است.» همچنين مطابق ماده 624: «اگر طبيب يا ماما يا داروفروش و اشخاصي كه به عنوان طبابت يا مامايي يا جراحي يا داروفروشي اقدام مي كنند، وسايل سقط جنين فراهم سازند و يا مباشرت به اسقاط جنين نمايند به حبس از دو تا پنج سال محكوم خواهند شد و حكم به پرداخت ديه مطابق مقررات مربوط صورت خواهد پذيرفت.» قانونگذار در صدر اين ماده به دو گروه از اشخاص اشاره داشته كه عبارت اند از: «طبيب، ماما يا داروفروش» كه برابر مقررات و قانون تشكيل وزارت بهداشت ـ درمان و آموزش پزشكي مجاز به طبابت، مامايي و داروفروشي هستند. «اشخاصي كه به عنوان طبابت يا مامايي يا جراحي يا داروفروشي اقدام مي كنند.» به نظر مي رسد اين فراز از ماده 624 شامل افرادي مي گردد كه داراي مجوز رسمي از وزارت بهداشت ـ درمان و آموزش پزشكي براي انجام چنين مشاغلي نمي باشند؛ بنابراين افراد مي بايست سقط جنين را شغل و حرفه خود قرار داده و به عبارت ديگر به اين امور اشتغال داشته باشند و چنان چه فردي به اين امور هم اشتغال نداشته باشد؛ حتي به طور غيررسمي ولي چنين عناويني را اتخاذ نمايد، مشمول اين ماده خواهد بود. ملاحظه مي گردد كه ماده مذكور، ناظر به اسقاط جنين شاغلين امور پزشكي مي باشد. بنابراين، چنانچه پزشك يا ماما يا داروساز، اقدام به معاونت و يا مباشرت در سقط جنين نمايند، مشمول اين ماده مي شوند. 4-2-2-3- ركن معنوي براي تحقق جرم سقط جنين عمدي لازم است كه: اوّلاً: مرتكب به حامله بودن زن عالم باشد؛ يعني اطلاع و آگاهي داشته باشد كه زن حامله است. بنابراين، چنانچه كسي نسبت به اين امر جاهل باشد «مثلاً چنانچه شخصي، صدمات و ضرباتي بر يك زن حامله بدون اطلاع از حامل بودن وي وارد نمايد كه منجر به سقط حمل شود.» از اين حيث قابل تعقيب نيست. ثانياً: نه تنها در اقدامات مادي كه سبب سقط جنين مي شوند بايد عمد داشته باشد، بلكه خواهان حصول نتيجه مجرمانه (سقط جنين) نيز باشد. بنابراين، چنانچه پزشكي اطلاعي از حامله بودن بيمار نداشته باشد و اقدام به تجويز دارويي نمايد كه سبب سقط گردد؛ به عنوان سقط جنين عمدي قابل تعقيب نخواهد بود و نيز همچنين است اگر كسي بدون اطلاع از حامله بودن زن با ايراد ضربه اي به شكم او سبب سقط جنين شود. 4-2-3- مجازات سقط جنين عمدي 4-2-3-1- مجازات سقط جنين عمدي از ناحيه افراد عادي حسب مواد 622 و 623 قانون مجازات اسلامي چنانچه افراد عادي به واسطه ضرب يا اذيت و آزار زن حامله و يا دادن ادويه يا وسايل ديگري موجب سقط جنين وي شوند و يا اينكه او را به وجود چنين وسايلي دلالت نمايند؛ علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص، حسب مورد به حبس از يك تا سه سال و يا سه تا شش ماه محكوم خواهند شد. 4-2-3-2- مجازات سقط جنين عمدي از ناحيه شاغلين امور پزشكي حسب مقررات ماده 624 ، اگر پزشك، ماما، داروساز و يا ساير شاغلين امور پزشكي، اقدام به مباشرت و يا معاونت در اسقاط جنين نمياند، علاوه بر پرداخت ديه به حبس از دو تا پنج سال نيز محكوم مي شوند. ملاحظه مي گردد كه در ماده مذكور، قانونگذار با توجه به شخصيت مرتكبين اين جرم اقدام به تشديد مجازات نموده است. سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه، مجازات سقط جنين داراي روح چيست؟ در پاسخ بايد بيان نمود كه در اين خصوص اختلاف نظر وجود دارد: برخي با استناد به نظريه مشهور فقهاي اماميه قائل به مجازات قصاص مي باشند؛ به همين دليل در ماده 91 قانون تعزيرات مصوب 1362 بيان شده بود: «اگر زن حامله اي براي سقط جنين و يا قابله مراجعه كند و طبيب هم عالماً و عامداً مباشرت به اسقاط جنين بنمايد ديه جنين به عهده اوست و اگر روح در جنين دميده باشد بايد قصاص شود.» اين گروه قائل به دلايل زير براي اثبات مدعي خود مي باشند: مقنن در تبصره 2 ماده 302 قانون مجازات اسلامي از واژه «قتل جنين» استفاده كرده است كه اين نشان مي دهد كشتن هر انساني كه واجد روح و نفس باشد مشمول تعريف مذكور مي گردد و اعم از آن كه در رحم يا خارج از رحم واقع شده باشد، موجب قصاص است. مقنن در بند ج ماده 716 قانون مجازات اسلامي ديه جنين داراي روح را با ديه انسان كامل برابر دانسته است؛ بنابراين از بين بردن عمدي جنين داراي روح همانند قتل عمدي انسان زنده مستوجب قصاص است. قانونگذار در ماده 622 قانون مجازات اسلامي مجازات سقط جنين را قصاص قرار داده است. اما عده ديگري بر اين عقيده اند كه مجازات سقط جنين در هر مرحله اي از مراحل تكامل جنيني كه باشد، مستوجب قصاص نيست و استدلال گروه اول را اين چنين رد نموده اند: واژه قتل در زبان عربي گاه به معناي نابود كردن به كار مي رود و نه قتل در مفهوم اصطلاحي آن، هم چنان كه در بعضي كتب عربي از قتل حيوان نيز نام برده مي شود. در خصوص برابري ديه جنين داراي روح با ديه انسان كامل مواد ديگري در قانون وجود دارد كه عليرغم اين برابري، قتل وي موجب قصاص دانسته نشده است؛ همانند ماده 301 قانون مجازات اسلامي:قصاص در صورتی ثابت می شود که مرتکب پدر یا اجداد پدری مجنی علیه نباشند و مجنی علیه،عاقل و در دین با مرتکب مساوی باشد. مقنن در ماده 622 قانون مجازات اسلامي به حكم قصاص به دليل جنايت وارده به مادر اشاره كرده؛ نه به لحاظ جنايت وارده بر جنين، براي اينكه چنان چه موضع اخير مدنظر مي بود، مي بايست قانونگذار در مواد 718 و 623 و 624 قانون مجازات اسلامي به قصاص مرتكب سقط جنين اشاره مي نمود. از سوي ديگر، در صورت پذيرش اين استدلال اين مسأله مطرح مي گردد كه قتل انسان كامل صرفاً داراي مجازات قصاص است؛ در حالي كه سقط جنين كننده علاوه بر پرداخت ديه يا قصاص حسب مورد، به حبس از يك تا سه سال محكوم خواهد شد كه اين عدم تناسب قابل توجيه نمي باشد. بدين ترتيب، با توجه به عدم وجاهت ادله فوق الذكر و با عنايت به حذف حكم صريح قصاص كه براي جنين داراي روح در ماده 91 «قانون تعزيرات» سابق پيش بيني شده بود در قوانين لاحق، و اشارة ماده 492 «قانون مجازات اسلامي1375» به اين كه «ديه سقط جنين در موارد عمد و شبه عمد بر عهده جاني است و در موارد خطاي محض بر عهده عاقله اوست خواه روح پيدا كرده باشد و خواه نكرده باشد.» و نيز اصل تفسير نصوص جزايي به نفع متهم و لزوم رعايت احتياط در حفظ دما «به نظر می رسد مطابق قوانين فعلي ايران سقط جنين در هيچ حالتي قتل محسوب نمي شود؛ بنابراين، حتي در صورت عمدي بودن، مجازات آن هيچگاه نمي تواند قصاص باشد؛ كه اين موضع با موضع ساير كشورها و نظام هاي حقوقي و نيز با مقررات پيش از انقلاب (مواد 183- 180 قانون مجازات عمومي) مطابقت دارد.» بديهي است به موجب ماده 493 قانون مجازات اسلامي1375 كه مي گويد: «اگر در اثر جنايت چيزي از زن ساقط شود كه منشأ انسان بودن آن، طبق نظر پزشك متخصص، ثابت نباشد، ديه و ارش ندارد، لكن اگر در اثر آن صدمه اي بر مادر وارد شده باشد، بر حسب مورد، جاني محكوم به پرداخت ديه يا ارش خواهد بود.» بايد منشأ انساني چيزي كه از زن ساقط مي شود، مسلّم باشد. 4-3- افشاء اسرار بيماران رازپوشي از جمله مكارم اخلاقي است، يك فرد متعهد نه تنها بايد از باز كردن اسرار ديگران خودداري كند بلكه تا آنجا كه ممكن است، از افشاي اسرار شخصي خود نيز بپرهيزد. اگري سرّي به اشخاصي مانند پزشك كه به اعتبار شغل و حرفه و وضع خاص اجتماعي خود طرف اطمينان و اعتماد جامعه هستند سپرده شود و آنان پرده دري كنند، ضرر عمدة اين خيانت در امانت عايد جامعه مي شود، زيرا مردم، در مراجعات خود به آن طبقه از افراد كه مقتضاي كارشان باخبر شدن از اسرار ديگران است، دستخوش بي اعتمادي و بددلي مي شوند و حتي المقدور از مراجعه به آنان خودداري مي كنند و در نتيجه عدم مراجعة مردم ولو قليلي از آنان به پزشك، بهداشت و سلامت عمومي اجتماع، به مخاطره مي افتد. پس ملاك قابل مجازات بودن افشاي سر، قوّت جنبة عمومي اين عمل است.» اركان تشكيل دهنده بزه جرم افشاء اسرار به شرح ذيل مي باشد: 4-3-1- ركن قانوني در ماده 220 قانون مجازات عمومي مقرر شده بود «اطباء و جراحان و قابله ها و دوافروشان و كليه كساني كه به مناسبت شغل يا حرفه خود محرم اسرار مي شوند هرگاه در غير از مواردي كه برحسب قانون ملزم مي باشند اسرار مردم را افشاء كنند از يك ماه تا يك سال به حبس جنحه اي و از 25 الي 200 تومان غرامت محكوم خواهند شد.» در حال حاضر، مطابق ماده 648 قانون مجازات اسلامي چنانچه «اطباء و جراحان و ماماها و داروفروشان و كليه كساني كه به مناسبت شغل يا حرفه خود محرم اسرار مي شوند هر گاه در غير از موارد قانوني، اسرار مردم را افشاء كنند به سه ماه و يك روز تا يك سال حبس و يا به يك ميليون و پانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال جزاي نقدي محكوم مي شوند.» نكته قابل توجه اينكه، علاوه بر ماده فوق، مقررات ديگري نيز در خصوص افشاء اسرار وجود دارد كه در ذيل، مورد اشاره قرار مي گيرند. مطابق ماده 30 قانون وكالت مصوب 1315 «وكيل بايد اسراري را كه به واسطه وكالت از طرف موكل مطلع شده و همچنين اسرار مربوطه به حيثيات و شرافت و اعتبارات موكل را حفظ نمايد.» مطابق ماده 232 قانون ماليات هاي مستقيم مصوب 1366 «مأموران تشخيص و ساير مراجع مالياتي، بايد اطلاعاتي را كه ضمن رسيدگي به امور مالياتي مؤدي به دست مي آورند، محرمانه تلقي و از افشاي آن جز در امر تشخيص درآمد و ماليات نزد مراجع ذيربط در حد نياز خودداري نمايند و در صورت افشاء، طبق قانون مجازات اسلامي با آنها رفتار خواهد شد.» ماده 51 قانون دفاتر اسناد رسمي مصوب 15/3/ 1316 «سردفتران و دفترياران و به طور كلي تمام كاركنان دفترخانه، بايد اسرار ارباب رجوع و متعاملين را كه بر اثر تنظيم يا ثبت، از آن اطلاع حاصل كرده اند، مكتوم دارند.» ماده 20 قانون كيفر بزه هاي مربوط به راه آهن مصوب 1320 «هرگاه كارمند راه آهن از ساختمان ها، تجهيزات، كارخانجات، تأسيسات ثابت و وسايط نقليه و غير آن نقشه، عكس يا اطلاعاتي كه جنبه سرّي دارند و افشاء آن برخلاف مصالح راه آهن و يا مصالح عمومي كشور باشد به كسي بدهد يا كسي را براي به دست آوردن چنين اسناد و مدارك كمك نمايد در صورتي كه عمل بزه شديدتري نباشد، به حبس مجرد از دو تا پنج سال محكوم مي شود.» ماده 29 قانون مطبوعت مصوب 1364 و اصلاح آن مصوب 1379 «انتشار مذاكرات غيرعلني مجلس شوراي اسلامي و مذاكرات غيرعلني محاكم دادگستري يا تحقيقات مراجع اطلاعاتي و قضايي كه طبق قانون افشاء آن مجاز نيست، ممنوع است و در صورت تخلف، طبق نظر حاكم شرع و قانون تعزيرات با وي رفتار خواهد شد.» نكته ديگر اينكه، در بعضي از موارد پزشكان ملزم و يا مجاز به اعلام و افشاء اسرار به مقامات ذيصلاح قانوني مي باشند، بدون اينكه، بدين سبب بتوان آنها را مورد تعقيب قرار داد و قانونگذار نيز با ذر عبارت «در غير از موارد قانوني» به چنين امري اشاره نموده است. به عنوان مثال، مطابق ماده 19 قانون ثبت احوال مصوب 16/4/1355 «ماما يا پزشكي كه در حين ولادت، حضور و در زايمان دخالت داشته، مكلف به صدور گواهي ولادت و ارسال يك نسخه آن، به ثبت احوال محل، در مهلت اعلام شده مي باشد.» همچنين به موجب ماده 13 قانون طرز جلوگيري از بيماري هاي آميزشي و بيماري هاي واگيردار مصوب 11/3/1320 «پزشكان آزاد و كليه بنگاههاي بهداري كه به معاينه و درمان بيماري هاي آميزشي مي پردازند، موظفند در آخر هر ماه عده بيماري هاي آميزشي را كه ديده اند و قبلاً به پزشك ديگري مراجعه ننموده اند، بدون ذكر نام و مشخصات بيمار به بهداري بفرستند.» طريقه فرستادن شماره بيماران به موجب آيين نامه اي است كه بهداري كل تعيين خواهد كرد. در ماده 19 قانون مذكور نيز پزشكان مكلف به اعلام بيماري هاي واگيردار شده اند. مطابق اين ماده «هر پزشك معالج مكلف است در موقع مشاهده يكي از بيماري هاي واگيردار نامبرده در زير فوراً به بهداري اطلاع دهد: وبا و اسهال وبايي شكل طاعون تب زرد مطبقه (تيفوئيد) محرقه (تيفوس اگزانتماتيك) آبله مخملك سرخجه خناق (ديفتري) اسهال خوني سرسام واگير (مننژيت سر برواسپينال) تب عرق گز (سويت مي لوير) بيماري هاي مالاريا، فلج اطفال، تب مالت. همين وظيفه براي ماماها در مورد تب نفاسي و ورم ملتحمه نوزادان بايد رعايت شود...». 4-3-2- ركن مادي 4-3-2-1- شخصيت مرتكب قانونگذار با قيد عبارت «و كلية كساني كه به مناسبت شغل يا حرفه خود محرم اسرار مي شوند» در ماده 648 قانون مجازات اسلامي، در مقام بيان اين بوده است كه اشخاص نامبرده شده در ماده ياد شده، همانند اطباء، جراحان، ماماها و داروفروشان، جنبه تمثيلي داشته و چنانچه هر كسي به مناسبت شغل يا حرفه خود از اسرار مردم مطلع شود و اقدام به افشاي آن نمايد مرتكب جرم افشاء اسرار مي گردد.» 4-3-2-2- وجود سر يا راز سر در لغت به معناي كار پوشيده و مخفي و راز آمده است. و در اصطلاح حقوقي نيز «امري است كه نوعاً داعي بر اخفاء آن داشته باشند. بنابراين اگر افرادي به ندرت ميل به اخفاء امري نداشته باشند و در اظهار آن اقدام كنند، ضرري به ماهيت سري بودن آن امر ندارد؛ يعني سري بودن آن را نفي نمي كنند.» بنابراين چنانچه امري سر محسوب نشود و افشاء گردد از شمول مقررات ماده 648 قانون مجازات اسلامي خارج مي باشد. بديهي است تشخيص مصاديق سر، به نظر قاضي رسيدگي كننده به پرونده مي باشد كه او نيز با توجه به ملاك هاي قانوني و عرفي اتخاذ تصميم مي نمايد. نكته قابل توجه اينكه، اطلاع از سر بايد به مناسبت شغل و يا حرفه باشد. بنابراين، چنانچه شخصي همانند پزشك بدون مناسبت با شغل خود از بيماري كسي مطلع و آن را نزد ديگران بازگو كند؛ چنين عملي مشمول ماده 648 نخواهد شد. 4-3-2-3- افشاء نمودن سر جزء سوم از ركن مادي جرم افشاء اسرار، اطلاع يافتن اشخاصي است كه صلاحيت آگاهي از اطلاعات را ندارند. طريقه افشاي اسرار در تحقق جرم مؤثر نمي باشد و ممكن است به صورت كتبي، شفاهي، تصويري، علني، غيرعلني، كلي و يا جزئي صورت پذيرد. بنابراين، چنانچه شخصي به پزشكي مراجعه و پزشك مزبور پس از معالجه، در قالب مقاله اي علمي كه نام بيمار و نوع بيماري او را در مجله و يا روزنامه، اعلام نمايد، با وجود ساير شرايط قابل تعقيب خواهد بود. نكته قابل توجه اين كه افشاء سر، حتي نزديك نفر نيز براي تحقق جرم كافي است و نيازي نيست كه مرتكب نزد چند نفر و يا گروه خاصي اقدام به افشاء اسرار نمايد. 4-3-3- ركن معنوي جرم افشاء اسرار از جرايم عمدي است؛ بنابراين مرتكب بايد عالماً و عامداً اقدام به افشاء اسرار نمايد، لذا چنانچه شخصي به واسطه سهل انگاري، بي احتياطي و يا بي مبالاتي اقدام به افشاء نمودن سر ديگري كند، قابل تعقيب كيفري نخواهد بود. نكته قابل تجه اينكه سوء نيت خاص مرتكب، همانند هتك حيثيت صاحب راز و يا قصد اضرار به او نقشي در تحقق بزه مذكور ندارد و صرف افشاء نمودن سر با علم و اطلاع براي تشكيل ركن معنوي جرم كفايت مي كند. 4-3-4- مجازات افشاء اسرار در حال حاضر مطابق ماده 648 قانون مجازات اسلامي مجازات افشاء اسرار سه ماه و يك روز تا يك سال حبس و يا يك ميليون و پانصد هزار ريال تا شش ميليون ريال جزاي نقدي مي باشد. بديهي است، چنانچه در نتيجه اين جرم، ضرري مادي و يا معنوي به مجني عليه وارد شده باشد، حسب مقررات قانوني، چنين خساراتي قابل مطالعه مي باشند. نكته قابل توجه اينكه، چنانچه قانونگذار مجازات خاصي براي افشاء اسرار تعيين نموده باشد، همان مجازات اعمال مي گردد. به عنوان مثال مطابق ماده 501 قانون مجازات اسلامي «هركس نقشه ها يا اسرار يا اسناد و تصميمات راجع به سياست داخلي يا خارجي كشور را عالماً يا عامداً در اختيار افرادي كه صلاحيت دسترسي به آنها را ندارند قرار دهد يا از مفاد آن مطلع كند به نحوي كه متضمن نوعي جاسوسي باشد، نظر به كيفيات و مراتب جرم به يك تا ده سال حبس محكوم مي شود.» 4-4- صدور گواهي نامه خلاف واقع وظيفه پزشك، منحصر در معالجه بيماران نيست، گاهي اوقات مراجعان چيزي بيشتر از بررسي حال خويش و دادن گواهي به آنان از پزشك نمي خواهند و پزشك وظيفه دارد به درخواست بيمار جواب مساعد داده و گواهي لازم را صادر نمايد، با اين قيد كه متن گواهي بايد مطابق با واقعيت باشد. بنابراين، اركان تشكيل دهنده صدور گواهي نامه خلاف واقع به شرح ذيل مي باشند: 4-4-1- عنصر قانوني در ماده 110 قانون مجازات عمومي مقرر شده بود: «طبيب يا جراح هرگاه تصديق نامه، برخلاف واقع، درباره شخصي براي معافيت از خدمت در ادارات رسمي بدهد، از 6 ماه تا 2 سال حبس جنحه اي محكوم خواهد شد. هرگاه تصديق نامه مزبور به واسطه وعده و تعارف داده شده باشد به علاوه استرداد و ضبط تعارف به حبس جنحه اي از يك تا سه سال و به تأديه 50 تا 500 تومان غرامت محكوم خواهد شد.» در حال حاظر مطابق ماده 539 قانون مجازات اسلامي «هرگاه طبيب، تصديق نامه، برخلاف واقع، درباره شخصي براي معافيت از خدمت در ادارات رسمي يا نظام وظيفه يا براي تقديم به مراجع قضايي بدهد به حبس از 6 ماه تا 2 سال يا به سه تا دوازده ميليون ريال جزاي نقدي محكوم خواهد شد و هرگاه تصديق نامه مزبور به واسطه اخذ مال يا وجهي انجام گرفته، علاوه بر استرداد و ضبط آن به عنوان جريمه، به مجازات مقرر براي رشوه گيرنده محكوم مي گردد.» همچنين مطابق ماده 5 قانون لزوم ارائه گواهي نامه پزشك، قبل از وقوع ازدواج، مصوب 1317 «هرگاه پزشكي كه برخلاف واقع، گواهي تندرستي به نامزد بدهدو يا بدون جهت از روي غرض از دادن گواهي نامه خودداري نمايد به حبس جنحه اي از شش ماه تا دو سال محكوم خواهد شد.» 4-4-2- ركن مادي 4-4-2-1- شخصيت مرتكب يكي از شرايط و اجزاء ركن مادي بزه صدور گواهي نامه خلاف واقع اين است كه بايد از ناحيه طبيب صادر شود، بنابراين، چنانچه گواهي مذكور از ناحيه افرادي كه عنوان پزشك يا طبيب بر آنها اطلاق نمي گردد صادر شود، از شمول ماده 539 قانون مجازات اسلامي خارج مي باشد. حال سؤالي كه در اينجا مطرح مي شود اين است كه، منظور از طبيب چه شخص يا اشخاصي مي باشد و آيا شامل كليه افرادي كه در رشته هاي پزشكي فارغ التحصيل شده اند همانند: داروساز، دندانپزشك و ماما نيز مي باشد يا خير؟ «نظر به اينكه قوانين جزا را مي بايست تفسير مضيّق نمود و واژه «طبيب» در صدر ماده 539 قانون مجازات اسلامي حصري است نه تمثيلي و موضوع تصديق نامه هاي صادره نيز دقيقاً مشخص گرديده كه براي معافيت در ادارات رسمي يا نظام وظيفه و يا براي تقديم به مراجع قضايي مي باشد و معمولاً صدور اين گونه تصديق نامه ها از سوي ساير صاحبان حرف پزشكي مانند داروسازان، متخصصين علوم آزمايشگاهي، متخصصين راديولوژي و پرستاري و غيره متعذّر است، بنابراين به نظر مي رسد ساير رشته هاي پزشكي موضوع ماده 15 قانون تشكيل وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي از شمول ماده 539 قانون مجازات اسلامي خارج اند و حتي برخي رشته ها مانند دندانپزشكي كه احتمال صدور اين گونه تصديق نامه ها از ناحيه آنان متصور است، نيز نمي تواند مشمول ماده مزبور قرار گيرند؛ زيرا در عرف پزشكي نيز واژه طبيب بر دندانپزشكي اطلاق نمي گردد.» بنابراين «طبيب كسي است كه، در يكي از رشته هاي علوم پزشكي عالم بوده و از نظر فني و تخصصي، صلاحيت صدور گواهي را داشته باشد، تا بتوان گواهي وي را منشأ اثر دانست. با اين وجود از اطلاق ماده مذكور برمي آيد، همين كه پزشكي تصديقي خلاف بدهد براي تحقق جرم كفايت مي نمايد. بديهي است كه به افرادي نظير ماما و داروفروش طبيب اطلاق نمي گردد. 4-4-2-2- خلاف واقع بودن گواهي صادره جزء دوم ركن مادي بزه صدور تصديق نامه خلاف واقع اين است كه تصديق نامه صادره، خلاف حقيقت باشد؛ بنابراين چنانچه پزشكي در صدور گواهي فوت، تولد، ازكار افتادگي، بيماري، معافيت از سربازي، حوادث ناشي از كار، صحت مزاج براي ازدواج، حاملگي يا ناباروري، سقط درماني، عدم اعتياد و گواهي كه از طرف مراجع قضايي و قانوني درخواست مي گردد، مطالبي را خلاف واقع بيان نمايد، قابل تعقيب مي باشد. نكته قابل توجه اينكه، «جرم موضوع اين ماده از جرايم مطلق است و صرف صدور تصديق نامه جرم است؛ البته بايد آن را به درخواست كننده يا يكي از مراجع مندرج در اين ماده داده باشد و در اين صورت، اعمال مجازات به طبيب منوط به اين نيست كه طرف عملاً از اين گواهي استفاده كند و گرنه چنانچه طبيبي چنين گواهي صادر كند و آن را در كشوي ميز خود نگهداري كند و به كسي ارائه نكند مشمول اين ماده نخواهد بود.» بنابراين چنانچه پزشكي اقدام به صدور گواهي به شخصي براي معافيت از خدمت نظام وظيفه بدهد، هر چند كه آن شخص از چنين گواهي استفاده ننمايد و يا اينكه با ارائه آن به مراجع ذيصلاح موفق به اخذ معافيت از خدمت نگردد، به عنوان صدور گواهي نامه خلاف واقع قابل تعقيب است. 4-4-3- ركن معنوي بزه صدور گواهي نامه خلاف واقع از جرايم عمدي است و سوءنيت مرتكب، شرط تحقق جرم مي باشد. به عبارت ديگر پزشك بايستي عالماً و عامداً اقدام به صدور گواهي نمايد. بنابراين چنانچه بر اثر سهل انگاري، اشتباه، اهمال، بي احتياطي و يا بي مبالاتي، گواهي خلاف واقع صادر نمايد، قابل مجازات نخواهد بود. 4-4-4- مجازات صدور گواهي نامه خلاف واقع مطابق ماده 539 قانون مجازات اسلامي، مجازات تصديق نامه خلاف واقع، حبس از شش ماه تا دو سال و يا جزاي نقدي از سه تا دوازده ميليون ريال مي باشد اما چنانچه گواهي صادره به واسطه اخذ مال يا وجهي انجام گرفته باشد، علاوه بر استرداد و ضبط آن به عنوان جريمه، مجازات رشوه گيرنده براي مرتكب تعيين مي گردد. سؤالي كه مطرح مي شود اين است كه، در فرضي كه پزشكي با اخذ مالي اقدام به صدور گواهي خلاف واقع نمايد چه مجازاتي بايد براي آن تعيين نمود؟ در پاسخ بايد بيان كرد: در اين خصوص اختلاف نظر وجود دارد؛ عده اي معتقدند كه در چنين مواردي «مجازات رشوه گيرنده جايگزين مجازات مذكور در صدر ماده مي گردد نه اينكه با آن جمع شود.» برخي نيز معتقدند در چنين مواردي «قاعده تعدد معنوي صدق مي كند و مجازات مرتكب تشديد مي شود.» عده اي ديگر نيز اعتقاد دارند كه «جرم موضوع اين ماده ارتشاء نمي باشد، زيرا ارتشاء در صورتي محقق مي گردد كه مرتكب از مستخدمين و مأمورين دولتي باشد، در حالي كه پزشك صرف نظر از موارد استثنايي از مستخدمين و مأمورين دولتي محسوب نمي گردد. و در نتيجه اخذ مال يا وجه از سوي پزشك براي انجام عمل جرم نمي باشد، زيرا فاقد عنصر قانوني است. از اين رو مقنن تنها اعمال كيفر ارتشاء را در چنين مواردي تجويز نموده است، زيرا اگر مقنن چنين قيدي را نمي آورد، عمل پزشكي را كه براي صدور تصديق خلاف واقع، مالي را نيز اخذ مي نمايد نمي توانستيم جرم بدانيم؛ بنابراين در صورت اخذ مال يا وجه براي صدور تصديق خلاف واقع از سوي پزشك، عمل پزشك، تعدد مادي جرم محسوب شده و علاوه بر كيفر تصديق خلاف واقع، به كيفر رشوه گيرنده نيز محكوم مي گردد. سؤال ديگري كه در اين خصوص مطرح مي شود اين است كه در چنين حالتي، آيا بايد مجازات ماده 588 قانون مجازات اسلامي و يا مجازات مندرج در ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري مصوب 1367 را براي مرتكب تعيين نمود؟ به نظر مي رسد در چنين مواردي بايد مجازات ماده 3 قانون تشديد مجازات مرتكبين ارتشاء، اختلاس و كلاهبرداري تعيين شود. مضافاً بر اينكه قيد عبارت استرداد و ضبط مال به عنوان جريمه در ماده 539 نيز گوياي اين مطلب مي باشد. 4-5- دخالت غيرمجاز در امور پزشكي جوامع بشري از افراد مختلف و متفاوت تشكيل شده است كه هر يك از افراد به تناسب استعداد و تجربه بخشي از وظايف جامعه را عهده دار مي باشند و بدين وسيله كوشش مي نمايند تا جامعه را به سوي كمال پيش ببرند. در اين راستا ممكن است به دلايل عديده، برخي افراد، ارزش هاي قراردادي جامعه را ناديده گرفته و از اين طريق حقوق افراد و نظم اجتماعي را مورد تعرض قرار دهند. در اين زمان است كه قوانين جزايي پا به عرصة وجود گذاشته و با تعيين جرايم و مجازات ها سعي در اعادة نظم مختل شده و حمايت از حقوق افراد جامعه نمايند. از جمله جرايم پيش بيني شده توسط مقنن «دخالت غيرمجاز در امور پزشكي» است كه اركان تشكيل دهنده جرم مزبور به شرح زير است: 4-5-1- ركن قانوني مطابق ماده 3 اصلاحي قانون مربوط به مقررات امور پزشكي، دارويي، مواد خوردني و آشاميدني مصوب 10/12/1379؛ «هر كس بدون داشتن پروانه رسمي به امور پزشكي، داروسازي، دندانپزشكي، آزمايشگاهي، فيزيوتراپي، مامايي و ساير رشته هايي كه به تشخيص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي جزو حرف پزشكي و پروانه دار محسوب مي شوند اشتغال ورزد يا بدون اخذ پروانه از وزارت مذكور اقدام به تأسيس يكي از مؤسسات پزشكي مصرح در ماده 1 نمايد يا پروانه خود را به ديگري واگذار نمايد يا پروانه ديگري را مورد استفاده قرار دهد بلافاصله محل كار او توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي تعطيل و به پرداخت جريمه نقدي از پنج ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال محكوم خواهد شد و در صورت تكرار جريمه تا صد ميليون ريال يا دو برابر قيمت داروهاي مكشوفه (هر كدام كه بيشتر باشد) محكوم خواهد شد. 4-5-2- ركن مادي اشتغال به حرفه پزشكي در ازمنه قديم شامل قوانين و مقررات خاصي نبود و هر شخصي كه ادعاي بصيرت و مهارت در اين رشته مي نمود بدون هيچ مانعي به اين حرفه مي پرداخت و قطعاً در بعضي مواقع اين امر باعث اضرار و ايذاء بيماران و اشخاصي مي گرديد كه جسم و جان خود را در اختيار اين گونه افراد قرار مي دادند. اين امر ادامه داشت تا اينكه به تدريج اين مسئله مورد توجه قرار گرفته و حكومت ها اقدام به قانونگذاري در اين زمينه نمودند. 4-5-2-1- شخصيت مرتكب يكي از مشاغل مورد نياز هر جامعه حرفة پزشكي است. در سابق براي اشتغال به اين حرفه مقررات خاصي وجود نداشته و اشخاص بر حسب ذوق و علاقة شخصي خود اقدام به درمان بيماران مي كردند. با تحول جوامع انساني، دولت ها براي كنترل فعاليت پزشكان و ساير حرفِ وابسته اقدام به وضع مقرراتي نمودند. اولين قانوني كه در ايران در زمينة طبابت به تصويب رسيد؛ قانون طبابت مصوب 1290 بود و مقرر مي داشت: «هيچ كس در هيچ نقطه ايران حق اشتغال به هيچ يك از فنون طبابت و دندانسازي ندارد مگر آن كه از وزارت معارف، اجازه نامه گرفته و به ثبت وزارت داخله رسانيده باشد.» بنابراين از جمله شرايط لازم براي اشتغال به اين حرفه داشتن مدرك تحصيلي مورد تأييد از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي مي باشد. پس مرتكب اين جرم بر اساس ماده 3 قانون مزبور هر شخصي است كه بدون داشتن پروانه رسمي، اشتغال به امور پزشكي، داروسازي، دندانپزشكي، آزمايشگاهي و ساير رشته هايي كه به تشخيص وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي جزو حرف پزشكي و پروانه دار محسوب مي شوند،‌ بنمايد يا اينكه اقدام به تأسيس يكي از مؤسسات پزشكي مصرح در ماده 1 مزبور نظير بيمارستان، زايشگاه، تيمارستان، آسايشگاه، پلي كلينيك بدون اخذ پروانه از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي نمايد، كه در اين مورد شخص مرتكب مي تواند اعم از پزشك كه داراي پروانه رسمي اشتغال به امور پزشكي است، اما بدون اخذ پروانه اقدام به تأسيس يكي از مؤسسات مذكور نموده باشد و هم شخص غيرپزشك. همچنين است پزشكي كه داراي پروانه رسمي از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي است و پروانه خويش را به ديگري جهت انجام طبابت واگذار نمايد يا اين كه پروانه ديگري را مورد استفاده قرار دهد. حال پرسشي كه مطرح است، چنان چه پزشكي اقدام به عمل جراحي نمايد كه در آن رشته تخصص نداشته اما موازين علمي و فني را رعايت نموده باشد همانند اين كه پزشك عمومي مبادرت به عمل جراحي قلب نمايد آيا مرتكب دخالت غيرمجاز در امور پزشكي شده است؟ اداره حقوقي قوه قضاييه در نظريه شماره 7426/7 مورخ 15/12/1386 در جواب بيان داشته: «چون در ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي، دارويي، خوردني و آشاميدني مصوب 1334 صرفاً به داشتن پروانه پزشكي اشاره شده و داشتن تخصص در رشته مورد درمان شرط نشده است لذا چنان چه پزشكي اقدام به عمل جراحي نمايد كه در آن رشته تخصص نداشته ولي موازين علمي و فني را رعايت نموده باشد مرتكب جرمي نشده و موضوع قابل تعقيب كيفري نيست و هم چنين از مصاديق دخالت غيرمجاز در امر پزشكي موضوع ماده 3 قانون فوق الذكر نمي باشد. البته چنان چه در طبابت خود مرتكب قصور يا بي مبالاتي شود حسب مورد تحت تعقيب قرار خواهد گرفت.» 4-5-2-2- فعل مرتكب با عنايت به مفاد ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي، دارويي، مواد خوردني و آشاميدني عمل مرتكب مي تواند به صورت يكي از موارد زير تحقق يابد: اشتغال به امور پزشكي، داروسازي، دندانپزشكي، آزمايشگاهي و ساير رشته هايي كه جزو حرف پزشكي و پروانه دار محسوب مي شوند، بدون داشتن پروانه رسمي از وزارت بهداشت و درمان و آموزش پزشكي. اقدام به تأسيس يكي از مؤسسات مطرح در ماده يك نظير بيمارستان، تيمارستان بدون اخذ پروانه از وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي. واگذار نمودن پروانه رسمي خويش به افراد فاقد صلاحيت در رشته هاي پزشكي. استفاده از پروانه رسمي ديگران. ملاحظه مي گردد كه قانونگذار ارتكاب هر يك از موارد فوق را جرم تشخيص داده و براي مرتكب يا مرتكبين اين اعمال، مجازات تعيين نموده است بديهي است كه دادستان يا بازپرس زماني مي توانند اقدام به احضار يا جلب متهم يا متهمان نمايند كه بزه انتسابي به آنان يا يكي از عناوين مذكور در مادة فوق منطبق باشد. بنابراين پرسشي كه مطرح است اين كه آيا عمل افرادي كه اقدام به ساختن دندان مصنوعي مي نمايند دخالت در امور پزشكي است؟ ادارة حقوقي قوه قضائيه در نظريه شماره 9/7 مورخ 5/1/1384 چنين مقرر داشته: «صرف ساختن دندان مصنوعي بدون انجام اعمالي در رابطه با شخص بيمار از قالب گيري يا كشيدن دندان و يا آماده كردن ساير دندان هاي موجود براي گذاشتن يا نصب دندان مصنوعي دخالت در امر دندانپزشكي محسوب نمي شود و از آن جهت قابل تعقيب نيست و رويه هم اين است كه دندان ساز عمل قالب گيري و مهيا كردن دندان هاي پايه را انجام مي دهد و قالب را براي ساختن مجدداً به دندانپزشك تحويل مي دهد و دندانپزشك آن را نصب مي نمايد.» هم چنين اين اداره در خصوص انجام عمل حجامت، در نظريه شماره 11549/7 مورخ 18/12/1381 بيان داشته: «انجام عمل حجامت توسط پزشك در مطب منع قانوني ندارد ولي انجام آن توسط افراد عادي مجاز نبوده و عمل آن ها مشمول مقررات ماده واحده قانون اصلاح ماده 3 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي، دارويي، مواد خوردني و آشاميدني مصوب 29/1/1374 و 10/12/1379 مي باشد.» 4-5-2-3- ركن معنوي بزه دخالت غيرمجاز در امور پزشكي، از جرايم عمدي است و مرتكب بايد عالماً و عامداً اقدام به انجام آن نمايد؛ بنابراين چنان چه بر اثر سهل انگاري، غفلت و يا اشتباه، بزه مذكور ارتكاب يابد، مرتكب قابل تعقيب و مجازات نمي باشد. دخالت غيرمجاز در امور پزشكي از جمله جرايم به عادت محسوب مي گردد، پس اگر شخصي حسب اتفاق و تنها يك بار اقدام به اين عمل نمايد، چون عنوان اشتغال يا حرفه در مورد او صادق نيست و عمل پزشكي تكرار نشده است، اعمال مجازات بر مرتكب ممكن نمي باشد. نكته اي كه بايد بدان توجه داشت اين كه، نبايد تصور شود كه براي تحقق اين جرم نياز است كه صدمه اي به بيمار وارد شود، زيرا اين جرم، جرمي مطلق است نه مقيد. به عبارت ديگر صرف اشتغال غيرمجاز به امور پزشكي براي تحقق اين جرم كفايت مي كند و نيازي به حصول نتيجه نيست. 4-5-2-4- مجازات دخالت غيرمجاز در امور پزشكي در حال حاضر ماده 3 اصلاحي قانون مربوط به مقررات امور پزشكي، دارويي، مواد خوردني و آشاميدني مصوب 10/12/1379: «مجازات دخالت غيرمجاز در امور پزشكي براي بار اول، محكوم كردن مرتكب به پرداخت جريمه نقدي از پنج ميليون ريال تا پنجاه ميليون ريال و در صورت تكرار به پرداخت جزاي نقدي تا يك صد ميليون ريال مي باشد. علاوه بر اين وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي مكلّف است بلافاصله محل كار متهم را تعطيل نمايد. البته به لحاظ اعتماد و اطميناني كه مردم به حرفه پزشكي دارند بايد بيان داشت كه مجرمين به جهت دخالت در امور پزشكي، با جان و ناموس آحاد جامعه در ارتباط بوده لذا تعيين چنين مجازاتي در ماده 3 اصلاحي بسيار ناچيز بوده و انصاف قضايي اقتضا مي نمايد تا قانون گذار همانند ماده 3 قانون مزبور مصوب 1374 نسبت به تعيين مجازات حبس متناسب با جرم مزبور اقدام نمايد. بديهي است دخالت در امور پزشكي با توجه به ماده 1 قانون مربوط به امور پزشكي، دارويي، مواد خوردني و آشاميدني مصوب 1334 و ماده 3 قانون اصلاح همان قانون مصوب 1374 جرم و رسيدگي آن طبق تبصره 6 قانون اصلاح ماده 3 قانون مذكور مصوب 1374 در صلاحيت دادگاه انقلاب اسلامي است. در اين مورد جدا از مجازات كيفري در صورت ورود صدمه، مجني عليه دريافت خسارات ديه يا ارش را دارد. 4-6- اغفال بيماران اركان تشكيل دهنده اين جرم نيز همانند ساير جرايم عمومي است كه به بررسي آنها مي پردازيم: 4-6-1- ركن قانوني مطابق ماده 5 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي، دارويي و مواد خوردني و آشاميدني مصوب 1334: «هيچ يك از مؤسسات پزشكي و دارويي و صاحبان فنون پزشكي و داروسازي و ساير مؤسسات مصرح در ماده اول اين قانون حق انتشار آگهي تبليغاتي كه موجب گمراهي بيمار يا مراجعين به آنها باشد، و يا به تشخيص وزارت بهداري برخلاف اصول فني و شئون پزشكي يا عفت عمومي باشد، ندارند و استفاده از عناوين مجعول و خلاف حقيقت روي تابلو و سرنسخه و يا طرق ديگر و دادن وعده هاي فريبنده ندارند و همچنين دخل و تصرف و يا تغيير در نسخه پزشكي به هر صورت كه باشد بدون اجازه خود پزشك از طرف داروساز ممنوع مي باشد. متخلفين براي بار اول به پرداخت پنج هزار ريال تا بيست هزار ريال؛ دفعات بعد هر دفعه از بيست هزار ريال تا پنجاه هزار ريال جزاي نقدي و يا به حبس جنحه اي از يك ماه تا چهار ماه و يا به هر دو مجازات محكوم خواهند شد.» همچنين مطابق ماده 4 قانون طرز جلوگيري از بيماري هاي آميزشي و بيماري هاي واگيردار مصوب سال 1320 «پزشكان يا متصديان يا ساير فنون پزشكي كه به وسيله تبليغات بي اساس باعث گمراهي بيمار آميزشي مي شوند يا به وعده هاي دروغ بيمار را از درمان صحيح باز مي دارند، مانند اين كه معين كنند در مدت چند روز بيمار را درمان كرده و يا با بستن پيمان يا انتشار آگهي هايي كه مخالف اصل پزشكي است، بيمار را فريب دهند به حبس جنحه اي از دو ماه تا يك سال و يا به پرداخت كيفر نقدي از 200 تا 2000 ريال محكوم مي شوند.» 4-6-2- ركن مادي 4-6-2-1- شخصيت مرتكب مرتكب اين جرم، حسب مورد مي تواند از مسئولين مؤسسات پزشكي و دارويي همانند بيمارستان، زايشگاه، تيمارستان، آزمايشگاه، پلي كلينيك، داروخانه، درمانگاه و نيز صاحبان فنون پزشكي و داروسازي باشند. بنابراين چنانچه شخصي غير از اشخاص مذكور، اقدام به ارتكاب بزه اغفال و فريفتن بيماران نمايد، از شمول مقررات ماده 5 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي و دارويي و ... خارج مي باشد. 4-6-2-2- فعل مرتكب با عنايت به مفاد ماده 5 قانون مربوط به مقررات امور پزشكي و دارويي و ... عمل مرتكب مي تواند به صورت يكي از موارد زير تحقق يابد: انتشار آگهي تبليغاتي غيرمجاز انتشار آگهي برخلاف اصول فني و شئون پزشكي انتشار آگهي خلاف عفت عمومي استفاده از عناوين مجعول و خلاف حقيقت روي تابلو و سرنسخه دادن وعده هاي فريبنده و ساير طرق ديگر، همانند تبليغ توسط تلويزيون، ماهواره و اينترنت. ملاحظه مي گردد كه قانونگذار با آوردن عبارت «طرق ديگر» انجام هر نوع تبليغات غير مجاز را ممنوع اعلام نموده است. نكته قابل توجه اينكه، صرف تنظيم متن تبليغاتي توسط پزشك و يا ساير صاحبان فنون و مؤسسات پزشكي جرم نمي باشد و زماني قابل تعقيب است كه انتشار يابند و سبب گمراهي بيماران يا مراجعين آنان باشند. بنابراين، چنانچه پزشكي اقدام به تنظيم مطلب تبليغاتي نمايد و آن را در كشوي ميز كار و يا روي آن قرار دهد و قبل از انتشار آن بازرسان وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكي در حين بازرسي با چنين متني مواجه شوند و يا اينكه متني تبليغاتي انتشار يابد، اما به كيفيتي نباشد كه سبب گمراهي بيماران و يا مراجعه كنندگان گردد؛ چنين اعمالي براي تحقق بزه اغفال بيماران كفايت نمي كند. لذا جهت تحقق بزه مذكور، لازم است كه اولاً آگهي تبليغاتي غيرمجاز منتشر گردد ثانياً سبب گمراهي بيماران و يا مراجعين به آنها گردد. 4-6-3- ركن معنوي جرم اغفال و فريفتن بيماران، از جرايم عمدي است و مرتكب بايد عالماً و عامداً اقدام به انجام آن نمايد؛ لذا چنانچه بر اثر سهل انگاري، غفلت و يا اشتباه، جرم مذكور ارتكاب يابد، مرتكب قابل تعقيب و مجازات نمي باشد. نكته اي كه بايد به آن توجه داشت اينكه، نبايد تصور شود كه براي تحقق اين جرم لازم است كه صدمه اي نيز به واسطه اغفال و فريب به بيمار وارد شود، زيرا همين كه انجام تبليغات غيرمجاز، سبب گمراهي بيماران و مراجعين شود، براي تحقق اين جرم كفايت مي كند و ايراد صدمه توسط پزشك معالج شرط نمي باشد. 4-6-4- مجازات اغفال بيماران حسب ماده 5 قانون مربوط به مقررات پزشكي، دارويي و ... مصوب 1334، مجازات مرتكبين براي بار اول پرداخت پنج هزار ريال تا بيست هزار ريال و دفعات بعد هر دفعه از بيست هزار ريال تا پنجاه هزار ريال جزاي نقدي و يا حبس تأديبي از يك ماه تا چهار ماه و يا هر دو مجازات خواهد بود. در اين خصوص، توجه به دو نكته ضروري مي باشد: اولاً: مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاحي قانون تشكيل دادگاه هاي عمومي و انقلاب مصوب 1381 «پرونده هايي كه موضوع آنها جرايم مشمول حد زنا و لواط است، همچنين جرايمي كه مجازات قانوني آنها فقط تا سه ماه حبس و يا جزاي نقدي تا يك ميليون (000/000/1) ريال مي باشد و جرايم اطفال، مستقيماً در دادگاه هاي مربوط مطرح مي شود.» بنابراين، با عنايت به اينكه ميزان مجازات مرتكبين بزه اغفال بيماران براي بار نخست پرداخت پنج هزار ريال تا بيست هزار ريال جزاي نقدي مي باشد، لذا رسيدگي به چنين جرمي از صلاحيت دادسرا خارج و در صلاحيت دادگاه مي باشد. ثانياً: مطابق قانون وصول برخي از درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مصوب 28/12/1373 «ماده 3» بند 2- «هرگاه حداكثر مجازات بيش از نود و يك روز حبس و حداقل آن كمتر از اين باشد، دادگاه مخير است كه حكم به بيش از سه ماه يا جزاي نقدي از هفتاد هزار و يك (001/70) ريال تا سه ميليون (000/000/3) ريال بدهد. بند 3- در صورتي كه مجازات حبس با جزاي نقدي توأم باشد و به جاي حبس و مجازات تعزيري، جزاي نقدي مورد حكم واقع شود، هر دو مجازات نقدي جمع خواهد شد.» نكته قابل توجه اينكه، در تعيين مجازات، بايد مقررات قانون مذكور نيز مورد توجه قرار گيرد. 4-7- خودداري از كمك به مصدومين كمك كردن به ديگران بيش از آنكه واجد جنبه قانوني و حقوقي باشد، داراي جنبه اخلاقي است و انسان ها مكلفند در هر حال به هم نوع خود كمك نمايند؛ زيرا طبع زندگي اجتماعي چنين امري را مي طلبد. حس نوع دوستي بارها در سخنان بزرگان و شاعران نيز مورد توجه قرار گرفته است. شيخ اجل مي فرمايند: بنــي آدم اعضــاي يكديگرند كه در آفرينش ز يك گوهرند چو عضوي به درد آورد روزگار دگر عضوها را نماند قرار تو كز محنت ديگران بي غمي نشايد كه نامت نهند آدمي (سعدي) قانونگذار نيز از لحاظ اهميت چنين امري، براي خودداري از كمك به افراد آسيب ديده و كساني كه در معرض خطر جاني قرار داشته باشند، ضمانت اجراي كيفري پيش بيني نموده است كه در مباحث آتي به شرح آنها مي پردازيم. 4-7-1- ركن قانوني مطابق ماده واحده قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني مصوب 5/3/1354 «هركس، شخص يا اشخاصي را در معرض خطر جاني مشاهده كند و بتواند با اقدام فوري خود يا كمك طلبيدن از ديگران يا اعلام فوري به مراجع يا مقامات صلاحيت دار از وقوع خطر يا تشديد نتيجه آن جلوگيري كند. بدون اينكه با اين اقدام خطري متوجه خود او يا ديگران شود و با وجود استمداد يا دلالت اوضاع و احوال بر ضرورت كمك از اقدام به اين امر خودداري نمايد، به حبس جنحه اي تا يك سال و يا جزاي نقدي تا پنجاه هزار ريال محكوم خواهد شد. در اين مورد اگر مرتكب از كساني باشد كه به اقتضاي حرفه خود مي توانسته كمك مؤثري بنمايد، به حبس جنحه اي از سه ماه تا دو سال يا جزاي نقدي از ده هزار ريال تا يكصد هزار ريال محكوم خواهد شد. مسئولان مراكز درماني اعم از دولتي يا خصوصي كه از پذيرفتن شخص آسيب ديده و اقدام به درمان او يا كمك هاي اوليه امتناع نمايند، به حداكثر مجازات ذكر شده محكوم مي شوند. نحوه تأمين هزينه درمان اين قبيل از بيماران و ساير مسائل مربوط به موجب آيين نامه اي است كه به تصويب هيأت وزيران خواهد رسيد. هرگاه انساني كه حسب وظيفه يا قانون مكلفند به اشخاص آسيب ديده يا اشخاصي كه در معرض خطر جاني قرار دارند كمك نمايند. از اقدام لازم و كمك به آنها خودداري كنند، به حبس جنحه اي از شش ماه تا سه سال محكوم خواهند شد. دولت مكلف است در شهرها و راهها به تناسب احتياج، مراكز درمان فوري (اورژانس) و وسايل انتقال مصدومين و بيماران كه احتياج به كمك فوري دارند ايجاد و فراهم نمايد. مأمورين انتظامي نبايد متعرض كساني كه خود متهم نبوده و اشخاص آسيب ديده را به مراجع انتظامي يا مراكز درماني مي رسانند بشوند.» 4-7-2- ركن مادي 4-7-2-1- قرار داشتن اشخاص در معرض خطر جاني يكي از اجزاي ركن مادي اين است كه جان افراد در معرض خطر باشد. بنابراين چنانچه شخصي نظاره گر سوختن و از بين رفتن اموال ديگري باشد و با وجود توان كمك، هيچ گونه اقدامي ننمايد از شمول مقررات قانون مذكور خارج مي باشد. خطر جاني در ماده 1 آيين نامه اجرايي قانون مذكور 1 بدين شرح بيان شده است: «فوريت هاي پزشكي به مواردي از اعمال پزشكي اطلاق مي شود كه بايستي بيماران را سريعاً مورد رسيدگي و درمان قرار داد و چنانچه اقدام فوري به عمل نيايد، باعث خطرات جاني، نقص عضو يا عوارض صعب العلاج و يا غيرقابل جبران خواهد بود.» بنابراين تمامي افراد به محض مشاهده هر گونه موارد اورژانس، مكلفند در صورت دسترسي به مراكز اورژانس از طريق تلفن و ساير وسايل ارتباطي فوراً مورد را به اطلاع نزديكترين مركز اورژانس برسانند و در صورت عدم دسترسي به واحد اورژانس، در ارتباط با انتقال بيمار به نزديكترين مركز درماني اقدام نمايند. گاهي اتفاق مي افتد كه در محلي اورژانس وجود ندارد و جابجايي بيمار هم به وسيلة افراد ممكن نيست، اينگونه مواقع مي بايستي مراتب سريعاً به نزديكترين پاسگاه نيروي انتظامي محل تصادف اطلاع داده شده تا آنان نسبت به انتقال بيمار اقدام كنند. همچنين مطابق ماده 2 آيين نامه مذكور فوريت هاي پزشكي عبارتند از: مسوميت ها سوختگي ها زايمان ها صدمات ناشي از حوادث و سوانح و وسائط نقليه سكته هاي قلبي و مغزي خونريزي ها و شوك ها اغماء اختلالات تنفسي شديد و خفگي ها تشنجات بيمار عفوني خطرناك مانند مننژيت ها بيماري هاي نوزاداني كه نياز به تعويض خون دارند ساير مواردي كه در شمول تعريف ماده 1 قرار مي گيرند. با عنايت به بند 12 ماده مذكور مشخص مي شود كه مصاديق ذكر شده، تمثيلي مي باشند؛ بنابراين، چنانچه شخصي در قالب تعريف فوريت هاي پزشكي مندرج در ماده 1 قرار بگيرد و احتياج فوري به كمك داشته باشد، هر چند كه از مصاديق مصرح موردنظر قانونگذار نباشد، بر فرض عدم كمك، موضوع قابل پيگيري است. 4-7-2-2- استمداد مصدوم و يا وجود ضرورت كمك يكي ديگر از اركان تحقق جرم اين است كه فردي در معرض خطر جاني قرار دارد، از مرتكب تقاضاي كمك و يا استمداد نمايد و يا اين كه اوضاع و احوال دلالت بر ضرورت كمك كردن نمايد؛ به عنوان مثال چنان چه فردي در حال غرق شدن باشد و كسي كه با فن شنا آشنايي دارد، ناظر بر غرق شدن او باشد؛ در چنين فرضي اوضاع و احوال دلالت بر وجوب كمك نمودن مي نمايد؛ يا رهگذري كه مشاهده مي كند شخصي بر اثر سانحه يا حادثة ناشي از وسايل نقليه و يا بر اثر بيماري، ناگهان بر زمين افتاده و قادر به حركت نيست و استمداد مي طلبد، عابر مذكور، نه تنها از نظر اخلاقي، كه از نظر قانوني مكلف به تلاش براي نجات فرد مصدوم مي باشد. در قوانين جزايي برخي كشورها همانند انگلستان از پيش بيني جرم خاصي تحت عنوان عدم مساعدت به افراد نيازمند كمك، خودداري شده است. شايد دليل اين امر آن باشد كه با پذيرش چنين جرمي در واقع يك وظيفه اخلاقي به يك وظيفة قانوني تبديل مي شود. اين مسأله، علاوه بر افزايش چشم گير حجم كار نيروهاي انتظامي و دادسراها، شائبة دخالت نا‌به‌جا در آزادي هاي افراد را پديد مي آورد؛ زيرا از اشخاص انتظار مي رود كه با فراموش كردن راحتي و آسايش خود هر جا شخص نيازمند كمكي را يافتند به ياري او بشتابند، در غير اين صورت نه تنها به لحاظ اخلاقي سرزنش مي شوند كه با ضمانت اجراي كيفري هم مواجه مي گردند. آيا از همه افراد ناظر انتظار مي رود كه در صورت نياز فرد غريق، به وي تنفس مصنوعي دهند. به علاوه او را به نزديكترين بيمارستان برسانند و اگر بيمارستان از پذيرش مصدوم خودداري نمود، باز او را به بيمارستان ديگري ببرند؟ حال اگر دخالت فرد اوضاع او را بدتر كرد چه مي شود؟ همانند اين كه تنفس مصنوعي وي به شخص غريق، كه آن را در اجراي وظيفه قانوني خود انجام مي دهد، باعث مرگ قرباني گردد. اگر چه مشكلاتي از اين دست وجود دارد اما به نظر مي رسد كه پاسخ اين اشكالات را بتوان با رجوع به آنچه كه مردم آن را «متعارف و معقول» مي دانند، پيدا نمود؛ يعني از اشخاص انتظار كمك در حد متعارف و نيز در حد توان آنها مي رود و چيزي بيش از آن مورد انتظار نيست. 4-7-2-3- عدم توجه به خطر نسبت به كمك كننده و ديگران شرط ديگري كه وجود دارد اين است كه كمك نمودن به اشخاص در معرض خطر جاني، نبايد خطري براي كمك كننده و ديگران داشته باشد و بر فرض وجود چنين خطري، مرتكب قابل تعقيب نخواهد بود. به عنوان مثال، اگر در طبقه سوم ساختماني آتش سوزي حادث شود، نبايد انتظار داشت شخصي كه ناظر وقوع چنين حادثه اي است و فاقد هرگونه تجهيزاتي است، وارد آتش شده و به اشخاص محصور در آتش كمك نمايد. همچنين چنانچه بيماري با حالت اورژانس، به بيمارستاني انتقال داده شود، اما به لحاظ فقدان تخت خالي در بخش مراقبت هاي ويژه، نتوان اقدام درماني مؤثري براي او انجام داد و تمسك به اينكه امكان جايگزين نمودن او با بيمار ديگري در بخش مراقبت هاي ويژه قابل پذيرش نخواهد بود؛ مسئولان بيمارستان مربوطه بدين لحاظ قابل تعقيب نمي باشند. 4-7-3- ركن معنوي بزه خودداري از كمك به مصدومين از جرايم عمدي است. بنابراين، مرتكب بايد عالماً و عامداً مرتكب جرم مذكور گردد، نكته اي كه در اين خصوص قابل توجه مي باشد اينكه، اين جرم، جرمي مطلق است نه مقيد. به عبارت ديگر، صرف خودداري از كمك به شخص مصدوم مجرم بوده و قابل مجازات مي باشد و نيازي به حصول نتيجه نيست. بنابراين، چنانچه پزشكي از كمك نمودن به بيمار اورژانسي خودداري نمايد و بدين لحاظ شخص مذكور فوت نمايد، هر چند كه ميان خودداري از كمك و مرگ متوفي رابطه عليت متصور نباشد، اما چنين شخصي به استناد قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين قابل تعقيب خواهد بود. 4-7-4- مجازات خودداري از كمك به مصدومين قانونگذار در خصوص ميزان مجازات اشخاص در قانون مجازات خودداري از كمك به مصدومين و رفع مخاطرات جاني، شقوق مختلفي را مطرح نموده است كه به بررسي آنها مي پردازيم: اشخاص عادي: چنانچه افراد عادي از كمك نمودن به اشخاص در معرض خطر خودداري نمايند به مجازات حبس تا يك سال و يا جزاي نقدي تا پنجاه هزار ريال محكوم خواهند شد. اگر مرتكب، از افرادي باشد كه به اقتضاي حرفه خود بتواند كمك مؤثري نمايد اما از انجام آن خودداري كند، همانند پزشكي كه شاهد وقوع تصادفي باشد اما از كمك نمودن به مصدوم يا مصدومان خودداري كند، مجازات حبس از سه ماه تا دو سال يا جزاي نقدي از ده هزار ريال تا يكصد هزار ريال تعيين شده است. چنانچه مسئولان مراكز درماني اعم از دولتي يا خصوصي، از پذيرفتن شخص آسيب ديده امتناع نمايند، به مجازات دو سال حبس يا يكصد هزار ريال جزاي نقدي محكوم خواهند شد. هرگاه كساني، حسب وظيفه يا قانون مكلف به كمك به اشخاص آسيب ديده و يا اشخاصي كه در معرض خطر جاني قرار دارند، باشند؛ اما از انجام چنين كاري خودداري نمايند، به مجازات حبس از شش ماه تا سه سال محكوم مي گردند: به عنوان مثال، چنانچه پزشك اورژانس بيمارستان از كمك نمودن به بيمار اورژانسي امتناع نمايد، به مجازات مذكور محكوم خواهد شد. از يكي از مراجع تقليد معاصر پرسش و پاسخي به شرح زير نقل شده است كه دلالت بر عدم ثبوت قصاص و ديه بر تارك فعل دارد: پرسش: اگر پزشك به قصد كشته شدن و مردن مريض يا مصدوم وي را معالجه نكند آيا قاتل محسوب مي شود و نسبت به قصاص يا ديه ضامن است؟ پاسخ: در فرض مذكور حرمت تكليف مسلّم است و معصيت بزرگي مرتكب شده اند ولكن موجب قصاص و ديه نيست. بنابراين ملاحظه مي گردد قانونگذار به لحاظ اهميت و ارزش جان انسان ها، كليه اشخاصي را كه به نحوي از انحاء، متولي حفظ سلامت و حيات آنان مي باشند را مكلف نموده تمامي اقدامات لازم لازم را در اسرع وقت انجام دهند تا شيرازه و كيان جامعه از هم گسيخته نشود. 4-8- نقد و بررسی مواد قانونی مواد 319 تا 321 قانون مجازات اسلامي مصوب 1375 مربوط به مسئوليت پزشك و ختنه كننده و دامپزشك است كه نخست به تحليل و سپس به نقد آنها مي پردازيم. آنگاه به مقررات قانون جديد مجازات اسلامي اشاره مي كنيم. 4-8-1- تحليل مواد 319، 320 و 321 قانون مجازات اسلامي 1375 ماده 319 ق. م. ا. درباره مسئوليت مدني و به تعبير فقهي ضمان پزشك، چنين مقرر مي دارد: «هرگاه طبيبي، گرچه حاذق و متخصص باشد و در معالجه هايي كه شخصاً انجام مي دهد يا دستور آن را صادر مي كند، هر چند با اذن مريض يا ولي او باشد، باعث تلف جان، نقص عضو يا خسارت مالي شود، ضامن است.» قابل ذكر است كه اين ماده داراي قلمروي گسترده اي است؛ زيرا هم اتلاف و هم تسبيب را شامل مي شود: عبارت «شخصاً نجام مي دهد» ناظر به اتلاف و عبارت «دستور آن را صادر مي كند» ناظر به تسبيب است. به علاوه ماده هم تلف جان و نقص عضو و هم زيان مالي را در برمي گيرد. وانگهي در اين ماده سخني از تقصير به ميان نيامده و ظاهراً قانونگذار مسئوليت محض يا بدون تقصير را پذيرفته است، اعم از آنكه نظريه خطر يا نظريه تضمين حق را، با الهام گيري از نظريه هاي غربي، مبناي آن بدانيم، يا با بهره گيري از گفته ها و تعبيرهاي فقهاي اسلامي، نظريه «استناد» (ضرر به پزشك)، يا نظريه نفي ضرر را مبناي آن تلقي نمائيم. به هر حال، ماده 319 ق. م. ا مبتني بر نظريه مشهور فقهاي اماميه است كه پزشك را در هر حال ضامن مي دانند. چه در علم و عمل قاصر باشد يا حاذق، چه مأذون از سوي مريض يا ولي او باشد يا نه. در تأييد اين نظريه به اطلاق ادله ضمان استناد شده است. البته قول ديگري در فقه هست كه از آن پذيرش مبناي تقصير در مسئوليت پزشك استنباط مي گردد كه در فصل پيشين از آن سخن به ميان آمد. ماده 321 قانون مجازات اسلامي كه راجع به دامپزشك است مشابه ماده 319 است و ظاهراً مسئوليت محض دامپزشك را پذيرفته و چنين مقرر داشته است: «هرگاه بيطار و دامپزشك، گرچه متخصص باشد، در معالجه حيواني، هر چند با اذن صاحب او باشد، موجب خسارت شود ضامن است». اين ماده از لحاظ مبناي مسئوليت هماهنگ با ماده 319 است و مانند آن ماده ريشه فقهي دارد؛ زيرا فقها بيطار را از لحاظ ضمان به طبيب تشبيه كرده اند. گفتني است كه در ماده 321 دو كلمه «بيطار و دامپزشك» بكار رفته كه ظاهراً مترادفند، در حالي كه در شيوه قانون نويسي، شايسته است كه از كاربرد كلمات مترادف پرهيز شود، بنابراين كلمه «بيطار» در ماده ياد شده زائد به نظر مي رسد. بنابر آنچه گفته شد، مسئوليت پزشك و دامپزشك، در قانون مجازات اسلامي مسئوليت محض است و مبتني بر تقصير نيست؛ به ديگر سخن، براي الزام پزشك و دامپزشك به جبران خسارت، كافي است كه زيان ديده تحقق ضرر و رابطه سببيت بين ضرر و عمل خوانده يدعوي را ثابت كند؛ در حالي كه مسئوليت ختنه كننده كه در ماده 320 آمده ظاهراً مبتني بر تقصير است. ماده مزبور چنين مقرر مي دارد: «هرگاه ختنه كننده، در اثر بريدن بيش از مقدار لازم، موجب جنايت يا خسارت شود ضامن است، اگرچه ماهر بوده باشد». به نظر مي رسد «بريدن بيش از مقدار لازم» نوعي تقصير است؛ زيرا تقصير به مفهوم نوعي آن، كه مورد قبول اغلب حقوقدانان واقع شده و با قانون مدني و فقه اسلامي هم سازگار است «تجاوز از رفتار متعارف» است. البته در مورد ختنه كننده كه فردي متخصص است بايد رفتار او را با رفتار يك متخصص مشابه مقايسه كرد و روشن است كه ختنه كننده متخصص بيش از مقدار لازم را نمي برد و «بريدن بيش از مقدار لازم» تجاوز از عرف پزشكي يا ختنه گري است. بنابراين، ختنه كننده اي كه از رفتار متعارف تخصصي تجاوز كرده، مرتكب تقصير شده و بدين سبب بايد ضامن باشد. به هر حال، ماده 320 مبتني بر نظر برخي از فقهاي اماميه است كه ختان را فقط در صورت «تجاوز از حد» ضامن دانسته و در فرض عدم تجاوز از حد به عدم ضمان فتوا داده اند. 4-8-2- نقد قانون مجازات اسلامي 1375 يكي از اشكالات وارد بر مواد 319 تا 321 قانون مجازات اسلامي ناهماهنگي اين مواد از لحاظ مبناي مسئوليت است، در حالي كه در مواد 319 تا 321 ظاهراً مسئوليت محض و بدون تقصير پذيرفته شده، در ماده 320، چنانكه گفتيم، مسئوليت مبتني بر تقصير است. اشكال ديگري كه ديده مي شود اين است كه مسئوليت پزشك بنابر آنچه از ظاهر قانون برمي آيد، مسئوليت محض و بدون تقصير است، در حالي كه مصلحت اجتماعي اقتضا مي كند كه پزشك فقط در صورت ارتكاب تقصير مسئول شناخته مي شود، تا پزشكان بدون نگراني از مسئوليت بتوانند با رعايت موازين پزشكي به تحقيقات علمي و معالجه بيماران بپردازند. اگر به صرف ايراد خسارت به بيمار كه ظاهراً مستند به عمل پزشك است و بدون اثبات تقصير، وي مسئول باشد، چه بسا جرأت كارهاي بزرگ از پزشك سلب شود و اين مانعي در راه پيشرفت علم پزشكي و به زيان بيماران و جامعه است. در فقه اماميه نيز، بنابر يك نظر، مسئوليت پزشك مبتي بر تقصير بود. حتي فقهايي كه قائل به مسئوليت محض پزشكان بودند. بيشتر به مصاديق تقصير پزشك اشاره كرده و بر مسئوليت وي در اين گونه موارد تأكيد نموده اند. مسئوليت مبتني بر تقصير راه حلي است كه در حقوق تطبيقي پذيرفته شده است. مثلاً در حقوق فرانسه، تعهد پزشك را تعهد به وسيله به شمار آورده و اصولاً تقصير را مبناي مسئوليت دانسته اند. ديوان تميز فرانسه به صراحت اعلام كرده است كه پزشك تعهد به درمان قطعي (شفا دادن) بيمار ندارد، بلكه تعهد كرده است او را مداوا كند، نه هر گونه مداوا، بلكه مداوايي كه مطابق داده هاي مسلم علمي باشد. اين بدان معني است كه پزشك بايد مواظب و مراقب و دقيق باشد، راههاي درماني را كه در موارد مشابه به كار مي رود بشناسد و به كار برد. روية قضائي فرانسه تعهد اطلاع رساني به بيمار درباره خطرهاي عمل جراحي يا درمان را از تعهدات پزشك دانسته و عدم اجراي اين تعهد را كه نوعي تقصير و اثبات آن بر عهده بيمار است موجب مسئوليت تلقي كرده است. البته در مورد آزمايش هاي پزشكي و معالجات و اعمال جراحي ساده، رويه قضائي فرانسه تعهد پزشك را تعهد به نتيجه تلقي كرده و اثبات تقصير را لازم ندانسته و صرف عدم حصول نتيجه و تحقق ضرر را كافي براي مسئوليت شناخته است. به هر حال به نظر مي رسد كه نظريه تقصير بهترين مبنا براي مسئوليت پزشك است كه هم در فقه و هم در حقوق تطبيقي مورد توجه واقع شده است، هر چند كه قانون مجازات اسلامي 1375، به پيروي از نظر گروهي از فقها، به ظاهر آن را نپذيرفته است. براي تعديل قاعده مندرج در ماده 319 ق.م. ا دو راه حل پيشنهاد شده است: يكي راه حل كه برخي از استادان حقوق پيشنهاد كرده اند آن است كه بين اتلاف و تسبيب تفكيك قائل شده، بگوئيم در اتلاف، طبق قاعده، مسئوليت عيني و بدون تقصير است اما در تسبيب كه معمولاً مسئوليت مبتني بر تقصير است، در مورد پزشك فرض تقصير شده و به عبارت دقيق تر اماره تقصير وجود دارد؛ يعني تقصير پزشك با توجه به ماده 319 مفروض است ولي اثبات عدم تقصير امكان دارد. چنانكه پزشك مي تواند با اثبات اينكه كليه احتياط ها و مراقبت هاي لازم را به كار برده و يا وضع جسمي بيمار يا نقص علم پزشكي سبب خسارت شده عدم تقصير خود را ثابت و از خود رفع مسئوليت كند. اشكال اين نظر آن است كه با عبارت ماده 319 سازگار نيست؛ زيرا اين ماده تفاوتي بين اتلاف و تسبيب قائل نشده، بلكه به صراحت هم اتلاف و تسبيب را مشمول حكم واحدي قرار داده است. راه حل بهتر آن است كه به طور كلي مسئوليت پزشك را مبتني بر تقصير مفروض بدانيم، يعني پزشك را در صورت ايراد خسارت ناشي از معالجه مستقيم يا صدور دستور معالجه مسئول بشناسيم مگر اينكه عدم تقصير او به اثبات برسد. اين نظريه كه تفسيري معقول از ماده 319 و راهي براي تعديل حكمي است كه از ظاهر آن استنباط مي شود هم با قواعد عمومي مسئوليت مدني و هم با مصلحت جامعه سازگار است و تعارضي هم با فقه اماميه ندارد؛ زيرا در فقه مبناي تقصير در زمينه مسئوليت پزشك مطرح شده است و فتاواي معتبري در اين خصوص ديده مي شود. البته جا دارد روية قضائي اين تفسير را ـ كه نظري ميان واسطه و بين نظريه تقصير (اثبات شده) و نظريه مسئوليت محض است ـ بپذيرد، تا بتوان در دعاوي مطروحه با اطمينان بيشتري به آن استناد كرد. نظريه اي كه در مورد شرط برائت از ضمان پذيرفته شده مبني بر اينكه اين شرط بار دليل را جا به جا مي كند و با اثبات تقصير پزشك شرط مزبور نمي تواند موجب معافيت از مسئوليت باشد مي تواند مؤيد نظر دوم در تفسير ماده 319 ق.م.ا باشد. 4-8-3- مبناي تقصير در قانون جديد مجازات اسلامي خوشبختانه قانون جديد مجازات اسلامي مسئوليت محض يا مسئوليت بدون تقصير پزشك را با توجه به گفته هاي برخي از فقهاي اماميه و انتقادهاي حقوقدانان نپذيرفته و به مبناي تقصير بازگشته است. ماده 495 قانون جديد در اين باره مقرر مي دارد: «هرگاه پزشك در معالجاتي كه انجام مي دهد موجب تلف يا صدمه بدني گردد، ضامن ديه است، مگر آن كه عمل او مطابق مقررات پزشكي و موازين فني باشد، يا اين كه قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتكب تقصيري هم نشود و چنانچه برائت از مريض به دليل نابالغ بودن يا مجنون بودن او معتبر نباشد و يا تحصيل برائت از او به دليل بيهوشي و مانند آن ممكن نگردد، برائت از ولي مريض تحصيل مي شود. تبصره 1: «در صورت عدم قصور يا تقصير پزشك در علم و عمل براي وي ضمان وجود ندارد، هر چند برائت اخذ نكرده باشد». از اين ماده چنين برمي آيد كه پزشك اصولاً مسئول زيان هاي وارده به بيمار است، مگر اين كه عدم تقصير او اثبات شود يا برائت اخذ كرده باشد. در اين فرض نيز در صورتي پزشك معاف از مسئوليت است كه مرتكب تقصير نشده باشد. به ديگر سخن، از سياق ماده فوق مبناي فرض بر تقصير يا به تعبيري اماره تقصير قابل استنباط است؛ بدين معني كه براي مسئوليت اثبات تقصير لازم نيست؛ ولي پزشك مي تواند عدم تقصير خود را ثابت كند، چنانكه ثابت كند كه مقررات پزشكي و موازين فني را كاملاً رعايت كرده و مرتكب هيچ گونه بي احتياطي نشده است. هر گاه پزشك از بيمار يا ولي او برائت اخذ كرده و به عبارت ديگر عدم مسئوليت خود را شرط نموده باشد، بار اثبات تقصير بر عهده زيان ديده خواهد بود. بنابراين، شرط برائت از ضمان ـ كه در بخش دوم مقاله به آن خواهيم پرداخت ـ پزشك را از مسئوليت در صورت اثبات تقصير معاف نمي كند و فقط بار اثبات را جا به جا مي نمايد، بدين معني كه اگر برائت از ضمان اخذ نشده باشد، بار اثبات عدم تقصير بر دوش پزشك و در صورت اخذ برائت بار اثبات تقصير بر عهده زيان ديده است. كاربرد كلمه «تقصير» در ماده 495 قانون دليل بر آن است كه مسئوليت پزشك مبتني بر تقصير است؛ ولي نه تقصير اثبات شده، بلكه تقصير مفروض كه خلاف آن قابل اثبات است. بديهي است كه در مسئوليت بدون تقصير يا محض اثبات عدم تقصير مؤثر نخواهد بود. تبصره ماده 489 قانون جديد نيز مؤيد قبول مبناي تقصير در اين قانون است. 4-8-4-شرط برائت از ضمان 4-8-4-1- مفهوم و مستند قانوني شرط با اينكه قانون مجازات اسلامي در ماده 319 به ظاهر مسئوليت محض و يا بدون تقصير پزشك را پذيرفته، با قبول تحصيل برائت از ضمان كه اغلب به صورت شرط ضمن عقد است آن را به نحوي تعديل كرده است. در فقه بيشتر، عبارت «اخذ برائت از ضمان» به كار رفته است. منظور اين است كه پزشك با اطلاع رساني به بيمار و آگاه كردن او از خطر و تبعات احتمالي معالجه يا عمل جراحي، رضايت او را براي عدم مسئوليت خود، در صورت وقوع حادثه يا ايراد ضرر، جلب كند. در دو ماده از قانون مجازات اسلامي 1375 به اين قاعده تصريح شده است: ماده 60 قانون مزبور مي گويد: «چنانچه طبيب قبل از شروع درمان يا اعمال جراحي از مريض يا ولي او برائت حاصل نموده باشد، ضامن خسارت جاني يا مالي نقص عضو نيست و در موارد فوري كه اجازه گرفتن ممكن نباشد، طبيب ضامن نمي باشد». ماده 322 ق. م. ا نيز همان قاعده را تكرار كرده مقرر مي دارد: «هر گاه طبيب يا بيطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مريض يا ولي او يا از صاحب حيوان برائت حاصل نمايد عهده دار خسارت پديد آمده نخواهد بود.» تفاوت اين ماده با ماده 60 ق.م.ا. اين است كه در ماده 322 به عدم مسئوليت بيطار در صورت اخذ برائت نيز تصريح شده، حال آنكه در ماده 60 به اين نكته اشاره نشده است. وانگهي عبارت «در موارد فوري كه اجازه گرفتن ممكن نباشد، طبيب ضامن نمي باشد». مندرج در ماده 60 ق.م.ا. در ماده 322 ديده نمي شود. ظاهراً مقصود از اين عبارت آن است كه هرگاه پزشك قصد اخذ برائت از ضمان داشته باشد ولي به علت فوريت عمل نتواند آن را تحصيل كند، چنانكه بيمار بيهوش بوده و نياز به عمل جراحي فوري داشته باشد، پزشك ضامن خسارات وارده نخواهد بود. بنابراين، به نظر مي رسد كه مقصود از «اجازه گرفتن» در عبارت فوق اجازه ساده براي معالجه يا عمل جراحي نيست. بلكه اجازه گرفتن همراه با اخذ برائت از ضمان است. به هر حال عبارت مزبور قابل ايراد و زائد است؛ زيرا اخذ برائت از ضمان ـ اعم از اينكه مبتني بر اراده طرفين و يك نوع شرط ضمان عقد باشد، يا ناشي از اراده يك جانبه بيمار و يك نوع ايقاع، چنانكه از كلمه ابراء كه در فقه به كار رفته ممكن است استنباط شود. ـ نياز به اراده بيمار يا ولي او دارد و بيماري كه به علت بيهوشي يا حجر فاقد اراده حقوقي است نمي توان از او برائت حاصل كرد. چنين عبارتي در كتب معتبر فقهي هم ديده نمي شود. در تحريرالوسيله اعتبار ابراء مريض منوط به آن شده است كه بالغ و عاقل باشد يا ولي بيمار اباء كند. از آنچه گفتيم به وضوح برمي آيد كه اخذ برائت از ضمان منوط به ابراز اراده از سوي بيمار يا ولي اوست و معالجه يا عمل جراحي بدون اراده بيمار يا ولي او موجب برائت از ضمان نخواهد بود. بنابراين عبارت آخر ماده 60 ق.م.ا با فقه هم سازگار نيست و حذف آن لازم به نظر مي رسد. گفتني است كه در ماده 495 قانون جديد مجازات اسلامي فقط به تحصيل برائت از پزشك يا ولي او تصريح شده و عبارت قابل انتقاد مذكور در قسمت آخر ماده 60 قانون مجازات قديم در آن ديده نمي شود. 4-8-4-2- اخذ برائت از ضمان و تقصير پزشك مسأله مهمي كه در زمينه اخذ برائت از ضمان مطرح مي شود آن است كه آيا اخذ برائت موجب عدم ضمان پزشك به طور مطلق است، يا حتي به رغم اخذ برائت، پزشك در صورت ارتكاب تقصير و اثبات آن مسئول است. اگر مسئوليت پزشك مسئوليت محض و مبتني بر يكي از نظريه هاي مسئوليت بدون تقصير باشد در فرض اخذ برائت، هم نبايد تقصير مؤثر باشد. اما اگر مسئوليت پزشك را مبتني بر فرض (اماره) تقصير بدانيم، مي توانيم در فرض اخذ برائت، با اثبات تقصير پزشك، او را مسئول و ضامن خسارات وارده بشناسد. اين نظر علاوه بر اينكه با مبناي فرض تقصير سازگار است موافق مصلحت جامعه است؛ زيرا اگر پزشك، حتي در صورت ارتكاب تقصير، مبري از مسئوليت باشد، چه بسا ممكن است دقت و مراقبت لازم را به كار نبرد و بر اثر بي احتياطي و بي دقتي پزشك، سلامت يا جان بيمار به خطر بيفتد و بديهي است كه اين وضع موجب گسترش بي احتياطي و بي دقتي پزشكان و به زيان جامعه خواهد بود. وانگهي با تفسير شرط برائت از ضمان مي توان گفت بيمار پزشك را از خسارات ناشي از معالجه بري كرده است نه از زيان هاي ناشي از تقصير. برخي از فقهاي معاصر به اين قاعده تصريح كرده اند (كه شرح آن گذشت) و همين نظر مورد قبول بعضي از استادان حقوق واقع شده است. رويه قضايي نيز با اين نظر هماهنگ است؛ اما برخي از استادان حقوق برآنند كه شرط برائت فقط درباره اضرار عمدي يا آنچه در حكم عمد (تقصير سنگين) باشد، مانند جاگذاردن چاقوي جراحي در شكم بيمار يا عمل جراحي در حال مستي، برخلاف نظم عمومي و بي اثر است. به هر حال از ماده 495قانون جديد مجازات اسلامي برمي آيد كه تحصيل برائت از ضمان رافع مسئوليت در صورت ارتكاب تقصير، چه عمدي باشد چه غيرعمدي، نيست. به نظر مي رسد، در مورد زيان هاي بدني، همان طور كه در حقوق فرانسه گفته اند، اگر مقصود از شرط برائت از ضمان يا شرط عدم مسئوليت معافيت از مسئوليت حتي در فرض ارتكاب تقصير باشد، اين شرط برخلاف نظم عمومي و باطل است و نبايد در اين خصوص بين تقصير سنگين و سبك تفاوت قائل شد. فصل پنجم نتيجه گيري نتيجه گيري: در قانون مجازات اسلامی 1375 در ماده 319 پزشک حاذق در هر حال ضامن خسارت وارده بوده در حالیکه در تبصره 1 ماده 495 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در صورت عدم قصور پزشک مسئولیت از او رفع گردیده شده است.لذا اجمالا دو دیدگاه متفاوت را شاهد بودیم. عده ای با تمسک به مفا قانون مصوب 1375 که در مواد 158و 495 و 498 قانون مصوب 1392 تکرار شده در صورت حصول برائت و پزشک را مسئول و ضامن نمی دانند حتی اگر بی احتیاطی کرده باشد و برایش اصل صحت برائت و قاعده احسان جاری می سازند. در مقابل گروهی با اشاره به برائت اشاره شده در مواد مذکور را در صورت بی احتیاطی و بی مبالاتی فاقد اعتبار دانسته و این ابراء را فقط داخل در عمل صحیح پزشکی با رعایت موازین و مقررات آن می دانند و بر اساس قاعده اتلاف برائت بیمار و اولیای وی را در صورت تعدی و تفریط پزشک فاقد وجاهت و بی اعتبار قلمداد می کنند که به نظر می رسد این قول نزدیک به صواب باشد. اما در خصوص مباحث مربوط به نظرات فقهی باید گفت: طبیب اگر جاهل باشد به صورت مطلق و بی قید و شرط ضامن و مسئول زیان و خساراتی است که عمل وی متوجه بیمار از لحاظ جسمی و یا روحی وارد ساخته است.. به اين دليل كه تمامي ادلة ضمان از قواعد باب اجاره، قواعد عمومي ضمان، قواعد عمومي باب ديات و ادلة خاص بر ضامن بودنش دلالت دارد و هيچ مانعي هم بر سر راه آن وجود ندارد. به علاوه، طبیب جاهل همواره مقصر است و به دليل تقصيرش ضمان دارد. طبیب اگر ماهر باشد در صورت تقصیر در عمل طبابت ضامن زیانهای وارده اعم از مادی و معنوی به بیمار است و میان عناصر مادی و معنوی عمل وی تفاوتی نیست. لذاتمامي ادلة اربعه كه به آن اشاره كرديم، بر ضمان دلالت مي كند. مگر اينكه از سوي بيمار و با وضعيت خاص (با علم و اطلاع از تقصير طبیب) ابراء صورت بگيرد كه در آن صورت ضامن نيست. اما در مورد طبیب ماهر خطاكار، تنها دليلي كه به نظر ما دلالتش بر ضمان تمام بود، ادلة عمومي باب ديات بود. اما آن هم فرض خاصي را مي گرفت؛ فرضي كه استناد اتلاف به عمل طبیب قطعي باشد، اما اگر عوامل ديگري در اين امر دخالت داشته باشد، دليل بر ضمان وجود ندارد. از ميان موانعي كه مي توانست ضمان طبیب ماهر خطاكار را ساقط كند، به نظر ما اذن شارع و ابراء تمام بود. اما اذن شارع را ادلة باب ديات تخصيص مي زند و بنابراين، تنها راه ابراء است. ابراء هم، با تفصيلي كه گذشت مقيد به اين است كه طبیب كوتاهي در عمل طبابت نكند. اين همه راجع به طبیب مباشر بود. اما طبیب غيرمباشر مشمول قاعده سبب و مباشر است كه هر كدام قوي تر بود همان مسئول است. البته بايد در مسئوليت طبیب غيرمباشر ضرورت هاي روز را از نظر دور نداشت در حقوق موضوعه ایران نیز که مطابق با نظریه اکثر فقهای امامیه است در صورد اثبات تقصیر طبیب وی را مسئول جبران خسارت شناخته است و عناصر مادی و معنوی جرم را به تفصیل بر شمرده لذا در صورت اشتباه نیزاز مجازات های مقرره معاف نشده و در صورت ابراء مریض ضامن نخواهد بود. پیشنهادات: پیشنهاد می گردد جهت پی گیری تخصصی و موشکافانه در جرایم مربوط به امور پزشکی،وفق ماده 25 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 4/12/1392 ریاست محترم قوه قضائیه دستور تشکیل دادسراهای تخصصی جرایم مربوط به امور پزشکی را در مراکز استانها ابلاغ فرمایند، که در حال حاضر دادسراهای استان فاقد آن هستند. منابع و مآخذ: *قرآن کریم منابع فارسی الهی منش،محمد رضا،حقوق کیفری و تخلفات پزشکی،نشر مجد،تهران،1389 اشرفي، ارسلان، حقوق بیمار، نشر سالمي، تهران، 1390 امامي، سيدحسن، حقوق مدنی، انتشاات اسلاميه، ج2، چاپ پانزدهم1374 بهرامي احمدي، حميد، حقوق مدنی (تعهدات)، نشر دانشگاه امام صادق، تهران، 1388 بازگیر،یدالله،قانون مجازات اسلامی در آیینه آرای دیوان عالی کشور،تهران،انتشارات بازگیر،1382 پاشاصالح، علي، سرگذشت قانون (مباحثي از تاريخ حقوق)، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، 1348 پاد، ابراهيم، حقوق کیفری اختصاصی، نشر باستان، تهران، 1379 جعفري لنگرودي، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، كتابخانه گنج دانش،، هفتم، 1374 حسيني، علي، روش های درمان بیمار، نشر ساوالان، تهران، 1389 دیبایی،امیر،چکیده طب قانون،نشر اندیشه،تهران،1370 سريل، الگود، تاريخ پزشكي ايران و سرزمين هاي خلافت شرقي، مترجم باهر فرقاني، تهران، چاپ اول، انتشارات اميركبير، 1365 شفيعي سروستاني، ابراهيم، 1373،قانون دیات و مقتضیات زمان، مركز تحقيقات رياست جمهوري شيرازي، محمدعلي، مبانی مسئولیت مدنی پزشکان، نشر فردا، تهران،1388 شکری،رضا،سیروس،قادرریال،قانون مجازات اسلامی در نظم حقوق کنونی ،انتشارات مهاجر،تهران،1382 عبدي، كاميار، قانون نامه حمورابي، تهران، چاپ دوم، انتشارات سازمان ميراث فرهنگي كشور، 1356 صفايي، سیدحسين، ضمان طبیب، نشر جامعه نگر، تهران، 1391 صفايي، سيدحسين، حقوق مدنی(تعهدات)، مؤسسه عالي حسابداري1351 عباسي، محمود، حقوق پزشكي، دوره پنج جلدي، نشر حقوقي و نشر حيان، چاپ اول1379 عندليب، محمدعلي، مسئوليت مدني كادر درماني بيمارستان ها (پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي نراق، سال 1385) قضایی،محمد،پزشکی قانونی،تهران،میزان،1380 قاسم زاده، سيدمرتضي، مباني مسئوليت مدني، نشر دادگستر، چاپ اول1378 قهرماني، نصراله، مسئوليت مدني وكيل دادگستري، نشر گندم، چاپ اول پاييز1377 كاتوزيان، ناصر، اعمال حقوقي قرارداد، شركت انتشار، چاپ دوم1371 كريمي، آيت، بيمه اموال و مسئوليت، دانشكده امور اقتصادي و دارايي، چاپ اول1373 گلدوزيان، ايرج، محشاي قانون مجازات اسلامي، نشر مجد، تهران، 1389 گودرزی،فرامرز و کیانی،مهرزاد،اصول طب قانونی و مسئولیت ها،تهران،انتشارات خرسندی،1380 مرعشي، آيت الله محمدحسن، ، ديدگاه هاي نو در حقوق كيفري اسلام، چاپ اول1379 محمدي ،ابوالحسن، قواعد فقه، نشر دادگستر، چاپ سوم، 1377 مشايخي، دكتر همايون، ، مباني و اصول حقوق بيمه، مؤسسه عالي حسابداري تهران1349 مطهري، احمد، مستند تحريرالوسيله، قم، مؤسسه نشر اسلامي، 1374 میرمحمد صادقی،حسین،حقوق کیفری اختصاصی جرایم علیه اشخاص،تهران،میزان،1380 محمدپور،اسکندر،تحلیلی قضایی از قوانین جزایی،تهران،گنج دانش،1372 ميرسعيدي، سيدمنصور، ماهيت حقوقي ديات، نشر ميزان، چاپ اول1373 منابع عربی آخوند خراساني، محمدكاظم بن حسين، كفايه الاصول، قم، مؤسسه آل بيت عليه السلام، اول، 1409 ق ابي داوود، سليمان بن الأشعث السجستاني، سنن ابي داوود، (تحقيق سعيد محمد اللحام)، بيروت، دارالفكر للطباعه و النشر، اول، 1410 ق الاجاره، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، دوم، 1409 ق اراكي، شيخ محمدعلي، الخيارات، مؤسسه قم، در راه حق، اول، 1414 ق اشتهاردي، علي پناه، مدارك العروه، تهران، دارالأسوه للطباعه و النشر، اول، 1417ق اصفهاني، شيخ محمدحسين، حاشيه كتاب المكاسب، عباس محمد آل صباع، قطيفي، اول، 1418ق موسوی خميني، سیدروح الله، كتاب البيع، قم، مؤسسه تنظيم و نشر آثار امام خميني بروجردی،مرتضی، المستند في شرح العروه الوثقي،بي جا، بي تا بجنوردي، سيدحسن، القواعد الفقهيه، قم، نشر الهادي، اول، 1419 ق بحراني، يوسف بن احمد، الحدائق الناظره في احكام العتره الطاهره، قم، دفتر انتشارات اسلمي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1405 ق تبريزي، جواد بن علي، ارشاد الطالب الي التعليق علي المكاسب، قم، مؤسسه اسماعيليان، سوم، 1416 ق تميمي مغربي، ابوحنيفه، نعمان بن محمد بن منصور، دعائم الاسلام، قم، مؤسسه آل البيت عليه السلام، دوم، 1385 حرعاملي، محمد بن حسن بن علي، وسايل الشيعه الي تحصيل مسائل الشريعه، قم، مؤسسه آل بيت عليه السلام، اول، 1409 ق حلّي، علامه ابن ادريس، محمد بن منصور، السرائر الحاوي لتحرير الفتاوي، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، دوم، 1410 ق حلي، علامه حسن بن يوسف، تحرير الاحكام الشرعيه، علي مذهب الاماميه، بي جا، بي تا حلي، يحيي بن سعيد، نزهه الناضر في الجمع بين الاشباه و النظائر، بي جا، بي تا خویی،ابوالقاسم، تكمله المنهاج، نسخه چاپ شده در ضمن موسوعه الامام الخويي.1411ق خويي، ابوالقاسم، (شيخ محمدعلي توحيدي)، مصباح الفقاهه، قم، مكتب الدواري، اول، بي تا رشتي گيلاني نجفي، ميرزا حبيب الله، كتاب الاجارهدارالکتب العلمیه،قم، 1310 سبزواري، سيد عبدالعلي، مهذب الاحكام للسبزواري في بيان مسائل الحلال و الحرام، قم، دفتر آيت الله سبزواري، چهارم، 1413 ق شهيد ثاني، زين الدين بن علي، الروضه البهيه في الشرح اللمعه الدمشقيه، (تصحيح سيد محمد كلانتر)، قم، كتاب فروشي داوري، اول، 1410 ق شیخ انصاري، مرتضي، كتاب المكاسب، قم، منشورات دارالذخائر، 1411 ق طوسي، محمد بن حسن، تهذيب الاحكام، بيروت، دارالاضوء، دوم، 1413 ق شيخ آل رضی ٬محمدهادي ، مسئوليت الطبيب و ضمانه، مجله فقه اهل البيت (عربي)، سال دوم، شماره 5-6، 1418 ق شهیدثانی،زین الدین بن علي٬ مسالك الافهام الي تنقيح شرايع الاسلام، قم، مؤسسه المعارف الاسلاميه، اول، 141 ق صدر، محمدباقر، قاعده لاضرر (تقرير السيد كمال الحيدري)، قم، دار فراقد، پنجم، 1407ق صراط النجاه (مع حواشي التبريزي)، قم، مكتب نشر المنتخب، اول، 1416ق طباطبايي حكيم، سيد محسن، مستمسك العروه الوثقي، قم، مؤسسه دارالتفسير، اول، 1416 ق طباطبايي يزدي، سيد محمد كاظم، العروه الوثقي (المحشي)، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1419 ق طباطبايي، سيد علي بن محمد، رياض المسائل في تحقيق الاحكام بالدلائل، قم، مؤسسه آل بيت (ع)، اول، 1418 ق طوسي، ابوجعفر محمد بن حسن، الاستبصار فيما اختلف من الاخبار، تهران، دارالكتب الاسلاميه، اول، 1390 ق طوسی، المبسوط في فقه الاماميه،تهران، المكتبه المرتضويه لاحياء التراث الجعفريه، سوم، 1387 عاملي، جواد بن محمد حسيني، مفتاح الكرامه في شرح قواعد العلامه، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، 1419 ق عراقي، آقا ضياءالدين علي بن ملا محمد، شرح تبصره المتعلمين، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1414 ق عميدي، سيد عميدالدين عبدالمطلب، كنز الفوائد في حل مشكلات القواعد، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1416 ق عندليب، محمدعلي، مسئوليت مدني كادر درماني بيمارستان ها، (پايان نامه كارشناسي ارشد دانشگاه آزاد اسلامي نراق، سال 1385) فاضل آبي، حسن ابن ابي طالب يوسفي، كشف الرموز في شرح مختصر النافع، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، سوم، 1417 ق فاضل لنكراني، محمد موحدي، الديات (تفصيل الشريعه في شح تحرير الوسيله)، قم، مركز فقهي ائمه اطهار (ع)، اول، 1418 ق فاضل مقداد، جمال الدين مقداد بن عبدالله، التنقيح الرائع لمختصر الشرايع، قم، كتابخانه آيت الله مرعشي نجفي، اول، 1404 ق فيض كاشاني، محمد بن محسن ابن شاه مرتضي، مفاتيح الشرايع، بي جا، بي تا قمّي، محمد بن علي بن بابويه، من لا يحضره الفقيه، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، دوم، 1413 ق كاتوزيان، ناصر، الزام هاي خارج از قرارداد، ضمان قهري، دانشگاه تهران، اول، 1374 كاشف الغطاء، محمد حسين، تحريرالمجله، نجف، المكتبه المرتضويه، اول، 1359 ق كحلاني، الامام محمد بن اسماعيل، 1379ق، سبل الاسلام، طبعه الرابعه مطبعه حلبي، مصر،بی تا مدني كاشاني، رضا، كتاب الديات، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1408 ق مدنی تبریزی،یوسف،کتاب القضاء،قم منشورات اسلامی،1426 ق موسوی بجنوردی، القواعد الفقهيه، مركز فقهي ائمه اطهار (ع)، قم، مركز فقهي ائمه اطهار، 1418 ق مراغي، سيدمير سيد عبدالفتاح بن علي حسيني، العناوين الفقهيه، قم، مؤسسه النشر الاسلامي التابعه لجماعه المدرسين بقم المشرفه، 1417 ق مكارم شيرازي، ناصر، القواعد الفقهيه، قم، مدرسة الامام اميرالمؤمنين (ع)، 1411 ق نجفي، محمدحسن بن باقر، جواهر الكلام في شرح شرائع الاسلام، بيروت، دار احياء التراث العربي، 1408 ق نوري، ميرازحسن، مستدرك الوسايل و مستنبط المسائل، بيروت مؤسسة آل البيت (ع)، اول، 1048 ق نيشابوري، مسلم، صحيح مسلم، بيروت، دارالفكر للطبلاعه و النشر، بي تا يزدي، سيدمحمد كاظم طباطبايي، حاشيه المكاسب، مؤسه قم، اسماعيليان، للطباعه و النشر، 1378 يزدي، سيدمحمد كاظم، العروه الوثقي (المحشي)، قم، دفتر انتشارات اسلامي وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، اول، 1419ق قوانین قانون مجازات اسلامی (مصوب 30/9/1370)واصلاحیه آن قانون مجازات اسلامی (مصوب 1/2/1392) قانون آیین دادرسی کیفری (مصوب 26/12/1392) Abstract Medicine is a high risk profession which is related to the human beings' life, and preservation of the humans' living is the most significant motivation, destination and objective of the medical knowledge. Legal system have studied the physician's responsibility in various dimensions and gone to some ways; some ones, study it from viewpoint of the contractual dimension and some other ones consider the physician's responsibility to be compulsory and physician's commitment of law and morality. Nevertheless, it must be observed that, in the Islamic law, from which dimension the physician's responsibility can be studied. Whether physician's responsibility is contractual or the physician, based on canon law/religious command, is obliged to treat the patient, and if a loss or damage is occurred as a result of treatment, he/she must compensate for it on the basis of the ordinance of religious law and whether the jurisprudents have dealt with raising and presentation of this sort of discussions and topics or not, and whether such discussions and topics can be superposed to their viewpoints or not. Study of the physician's responsibility in the Islamic legal system has not so much background and some commands can be obtained by use of the dispersed votes of the religious jurisprudents among the religious jurisprudential books, including blood money, talion and …etc. These votes, by themselves, divide into a few classes and perceptions and specify basis of the physician's responsibility. A large number of groups who believe in the physician's guarantee absolutely, other groups who assume the physician's to lack responsibility by resorting to a class of the reasons and witnesses such as rule of magnanimity and innocence and other groups who have believed in detailed and summarized exposition between negligence and other than it. The Islamic punishment law of 2013 has presented a moderated opinion by correction of some subject matters/articles of the punishment law approved in 1996. This research, while studying the words/speeches of the religious jurisprudents, has explained and studied subject matters/articles of the Islamic punishment law and other laws, including penal legal proceedings/ procedures and disciplinary law of the physicians. Key words: operation of the physicians, penal law, Islamic punishment law, religious jurisprudential opinions, medical responsibility.